宪法理论及最高法院判例（23-26）

宪法理论和最高法院判例

Wk_23 - 26 （2019/7/28 - 8/17）

2.1.2 重建时期修正案

修正案前十条也叫权利法案，它是在宪法生效后立即获得确认的，然后宪法的发展经过了一段时间的停顿，我们又了第11与12修正案，但这两条都是技术性的话题。

修正案第11条是关于州在什么时候和什么地点可以被起诉。修正案第12条主要是修正总统选举中的法定程序问题。事实上制宪者原本没有考虑到政党政治会使制宪时原本的意图无法正常发挥作用。但是从1791年直到1865年期间，美国没有发生主要的事件，除了一个巨大的事件之外，这就是内战。内战何以会爆发？这是一个复杂的问题，不过我现在仅提出一个导致内战爆发的原因，就是，当年制宪的时候内战就已经酝酿于其中了，它主要体现于两点：1. 制宪者的宪法没有解决奴隶制的问题，它既没有说奴隶制最终必须被废除，也没有说奴隶制度不得被废除。所以这个问题最终肯定会再一次出现。不过出现的方式可以不同，而所发生的情况也是可遇见的一定会发生的情况发生了，那就是北方人口增加。即使有五分之三妥协条款的保护，大家还记得吗，最早的时候蓄奴州依赖五分之三条款在联邦政府中获得了更多的席位。但自由州的人口不断增加导致自由州在众议院和选举人得票超过了蓄奴州。1856年，南方州推选布楚南竞选，而他成功入主白宫，击败了当时的废奴主义者约翰·弗里蒙；1960年，南方推选约翰·贝肯里吉，但是他败于亚伯拉罕·林肯，林肯当选，但林肯不是南方州的选择。在南方十一个州里有十个州没有投票给林肯，他得票为零，连选票上的名字都没有林肯的名字，而第十一个州，弗吉尼亚州，林肯仅获得了1.1%的选民投票。因此，南方州视联邦政府为落入了废奴主义势力的手中。全国性政府现在看起来成为了南方的自由权利的威胁，具体说就是他们拥有奴隶的权利，这一权利是他们组建全国性政府时制宪者的宪法所保护的。那么，当全国性政府威胁公民的自由权利时，你认为什么将会发生呢？

你们还记得美国历史的第一次教训吗？还有第二修正案？州将起来保护他们的公民。所以内战就是在这样的假设中发生了。这就是我刚才所说的内战已经酝酿于制宪者的原始宪法中的第二个原因。但是，南方州在内战中失败了。那么接下来如何？

可以说，这一历史瞬间的变化之巨大不亚于美国历史上的的建国。现在我们得到了美国历史的第三次教训。第一次教训是：革命。这是说，全国性政府可能会威胁到个人的自由，而这时州起来保护公民；这一次的教训使我们制定了邦联条例，但是条例失败了，这是第二次教训，就是各州不能相互协调，这样产生了制宪者的宪法。现在第三次教训来了：内战及其战后重建。各州是不是真的照顾好了他们的市民呢？如果你算上已经获得自由的奴隶来所，那答案就是，“没有”。你看不到州保护他们，相反你看到的是州压制他们。

美国历史上的第三次教训基本上是把第一次的教训颠倒过来了。它完全颠倒了建国者的概念，现在州不再是好人了。州是坏蛋，而联邦政府不再是个人自由的威胁了，它是自由的守护者。而“平等”这个新概念就是我们今天所说的重建时期的新概念，它变成了宪法的三个重建时期修正案，即，第13、14、15修正案。

这些修正案是什么内容？它们的作用是什么？总体上说，是林肯在葛底斯堡演说中所承诺的内容，它们就是林肯所说的自由的重新诞生（a new birth of freedom)——个人的权利不受州的侵犯。这里值得再次强调，我们在制宪者的宪法版本中看不到这一自由，大家可以看看权利法案，它是如何开头的？“国会不得制订法律”，也就是，宪法限制的是国会，而从另几个方面说，宪法明确了各州的权力。它在修正案第一条中保护各州有自己的宗教；第二条保护州民兵的存在。现在，看宪法第十四条修正案，它是怎样起头的？它开宗明义确认所有出生于美国的人都具有公民资格。这就是显然为了获得自由的奴隶制定的。然后宪法修正案继续说，“任何州不得……“，这里我们看到了对州的限制。

那么国会的权力有什么变化呢？在第十四修正案的结尾，我们又看到了“国会”，但这次不再是“国会不得“制订法律，而是国会必有权执行这一修正案。重建时期修正案限制的是州，给了国会更多的权力。那么这些限制是什么？第十三修正案表述得挺直接的，它禁止蓄奴。这是极少的宪法对个人的限制条款之一，因为这个条款不仅适用政府也适用个人。通常来说，宪法仅仅限制政府，无论这个政府是州政府还是联邦政府。所以通常来说，个人不可能违反宪法。但是拥有奴隶，即使是个人行为，也是违反宪法的。

第十四修正案更复杂一些。它的第一句话颠覆了臭名昭著的最高法院的判例，惴德·斯科特案的最高法院判决（此案件说明：Dred Scott原本是一名奴隶，他与妻子和两个孩子在威斯康星州生活了四年，根据州法，脱离奴隶主足够长时间的人可以获得自由，因此他申请一家人的自由人身份，即，美国公民身份。但最高法院以7-2判决斯科特败诉，原因是从未有过非洲裔个人获得过公民身份）。在那个案件中，最高法院判决奴隶及其后裔不是美国公民，而且永远不能成为公民，即使州政府想要授予他们公民资格也不行，而的确有些州希望授予已获自由的黑人以公民资格。第十四修正案说，不能这样。任何人只要是出生在美国的就是美国公民，而且也同时是他们的所在州的公民，哪怕他们所出生的那个州不情愿授予他们公民资格。

然后，宪法继续给予了三项不同的权利，这三项权利我们后面还会谈到。它保护了公民的优先权和不受侵害的权利，它保证所有的人得到平等保护和一律的执法程序。不过最终的结果是，优先权与不受侵害的权利没有太大的意义，这得归因于最高法院。

但是平等保护和一律的执法程序非常重要，这一点我们后面还会讲。大体上，平等保护是指在没有适当原因的情况下任何一项权利都不得因人而异。而一律的执法程序保护了各项最基本的权利，包括但不止于权利法案的绝大多数内容。

因此，在这里你就有了法律上的保护依据，例如，它使得你有了不受州政府打压的言论自由的权利，还有了不受任意（任意的意思是“不获法定程序许可“）搜查（就搜查而言，任意搜查指的是没有法官书面命令的搜查）的权利。这些权利是权利法案提出来的，但是你作为个人之所以能够将权利法案的法律保护提出来反对州政府，是因为第十四修正案的“一律的法定程序”保护条款的出台。第十四修正案然后继续在其他方面起到了作用。 

记得宪法中的五分之三妥协吗？就是那个蓄奴州可以将奴隶人口按照每人五分之三折算成本州总人口的条款？据此，蓄奴州获得了比实际人口多的选民代表数量。那么现在没有奴隶制了，那么原蓄奴州的人口基数应该按照总人口基数来计算了，也就是说，奴隶获得自由以后州的人口基数比内战之前更扩大了（译注：就是说黑人如果按照一比一计算人口的话，将会比按照五分之三的人口数计算人口要多）。这样南方力量将会再次上升。他们可能再次在众议院中获得控制权。国会不希望这样的事情发生，因此第十四修正案说，等等，如果你们不允许这些人（教授注：就是获得自由的前奴隶）获得选举权的话，那么你们不得把他们的人口数计入选民人口基数中。他们在你们计算选民数量的时候必须记为零。不过，有一个例外，这里不是指所有的被解放的奴隶，而是单指男性。所以在这里我们看到出生平等权原则被性别歧视打破并被写入了宪法中。你会为剥夺自由男性的选举权而遭到惩罚，但是不会为剥夺获得自由的女性的选举权而遭惩罚。人们或许是希望这个条款足以使得原蓄奴州能积极地允许获自由的奴隶参与选举。但事与愿违。

所以，宪法这时对第十五修正案有了需求。这一修正案说，选举权不能因为一个人的种族原因而被剥夺。如果将这几条修正案（译注：第十三十四十五修正案）放在一起，那么我们可以看到这些修正案就是“自由的重生（即林肯的葛底斯堡演说中所承诺的“the new birth of freedom”)的意思。他们是新的宪法准则（即平等原则）。这是第三次的努力尝试：第一次是邦联条例，它完全失败；然后是建国者的宪法；但是在内战中散了架。而现在则出台了重建时期宪法。那么重建时期宪法能够运转成功吗？我们将在后面的课程中分析。

宪法理论及最高法院判例（19-22）

wk19_22（30/6/2019 - 21/7/2019）

二、宪法修正案及第一修正案

2.1 宪法修正案

2.1.1 权利法案

美国宪法于1787年出完成稿，于1788年被批准。但是，那个宪法是建国先辈们的宪法，并不是我们今天生活中所使用的宪法。我们今天的宪法已经有了很大的区别。导致这个局面的部分原因来自最高法院的决定，取决于法官们如何将过去的宪法条款应用到现代的生活中。这是一个非常大非常困难的问题。而今天，我们将通过宪法修正案来看看宪法的表述方式是怎样变化的。修正案进入宪法并不是缓慢和稳定的历史过程，相反，这些修正案入宪是爆发式的，是特定历史瞬间的行为所产生的结果。现在我们来看其中的三大爆发式历史行为所产生的修正案，它们是：1、权利法案的入宪，也就是修正案的前十条；2、重建时期的修正案，是内战后产生的修正案；3、进步时代的修正案。

最原始的宪法，也就是送交各州批准的宪法，缺了一些内容，所缺的内容是人们谈到宪法时必然会谈论的内容——个人权利。原始的宪法对个人有某些保护，例如，政府不能设置追溯法令（译注：指法律溯及以往，即对过去合法的人或事以当下法令予以追究罪责），政府也不得实施“重罪剥权法”（译注：政府直接宣布某人或某类人罪大恶极并直接实施关押没收财产甚至夺去其生命的惩罚而不进入司法程序）。但是这些都是技术上的条款，它们对个人的保护非常有限。（原始的宪法）缺乏对个人权利的保护并不是因为制宪者对个人权利不关心，他们当然关心个人权利，正如我之前所说的美国历史给先辈们的第一个教训就是革命的警示，它警示人们一个中央集权政府可以变得很暴虐，但是宪法所要创建的正是一个中立的、但权力更强的中央政府，所以他们当然非常担心这样的政府会侵犯个人权利，他们希望降低这样的情况变成现实的可能性，所以他们限制政府的权力范围，并将权力分割。但尽管如此，他们仍然是很担心。

而权利法案就是美国革命的产物，美国人当时声讨他们作为英国人的权利被剥夺了，所以才与英国人决战，他们说国王变成了暴君。所以，权利这个观念在他们的头脑中是非常强的。

但是制宪会议中没有增加一套权利法案的原因，说起来有些尴尬，他们不知道需要把什么写进去，他们想家了，而且他们已经没有更多的时间了。

当时的情况是：每一个州都有自己的权利法案，几乎每个州都有制订详尽的权利法案，而制宪会议中的这些人也真的是想回家了，这是不言而喻的。所以当时有人提出来说，“我们要不要制订一个权利法案呢？”，每个人都嘟嘟囔囔，他们说我们已经为了宪法必须包含什么内容、需要多少条款等等的议题争论了这么多了，要是再讨论这个，我们还得再呆上一个月。

然而，当各州的人都在争论是否需要批准宪法的时候，还是有很多人认为宪法应该有一套权利法案。这些支持宪法被批准的人叫“联邦主义者”，反对的人叫反联邦主义者。这两个阵营的一边，是主张强大的高居各州之上的国家政府，他们被称作联邦主义者。联邦主义者认为联邦政府应当能够保护我们不受英国人的侵害，而且也能抵御其他欧洲大国的威胁，但是联邦也同时应该能够保护我们不受各州政府的如意小算盘的伤害，联邦应当确保各州不会对个人做出违背公平的事。这些人中包括一些至今都鼎鼎有名的人，如华盛顿将军，亚历山大·汉密尔顿，和詹姆士·麦迪逊。而在另一边是反联邦主义者，他们中有托马斯·杰斐逊，乔治·梅森，和帕特里克·亨利。他们相信应该确立地方政府的最高权力，各州政府应该拥有绝大部分的权力。要知道，当时的人没有满世界飞，也没有卫星电视，对他们来说，他们的州就是他们的国家。反联邦主义者所提出的事项中有一个就是需要有一套权利法案。

作为回应，联邦主义者说部分原因是联邦政府仅拥有受限的权力，因此联邦政府不可能侵害个人的权利。他们说，另一部分原因是，有明确的权利法案其实是危险的，因为如果是那样，那么政府可能声称人民只能够拥有明文所列的权利，而其他权利就没有了。但是，他们最终在一定程度上还是做出了让步。

五个州，即特拉华、宾夕法尼亚，新泽西，乔治亚和康涅狄格，很快很容易地就批准了宪法。但是随后的情况就不那么容易了。马萨诸塞州的走向如何，一直是一个不明朗的问题，最终马萨诸塞州批准了宪法，但是加了一条建议，就是权利法案必须要加进去。其余的五个州中的四个也都以提出了这样的要求为前提批准了宪法。所以，当新罕布什尔作为第九个批准宪法时，宪法终于正式生效，那是1788年6月。国会于是展开了成立以来的第一件工作，就是起草一个修正案清单并将它们送交各州。实际上这个清单中有十二项，但有两项最终没有获得通过。获得通过的十项修正案就是我们今天称之为的“权利法案”。

权利法案的一个显著的特点就是，它们是用非常生活化的语言写成的。在起草人看来，最重要的是权利法案是为了人民而写的文件。当时的政府真的是花费很大功夫去推动人民，也就是生活在这个国家的人，去理解和学会参与他们自己的这个民主国家的政治。权利法案就是来自于人民的，它并不是麦迪逊一个人或者其他任何人的脑子里孵化出来的。它来自于全国性的大讨论。所以，写出来的语言非常简明扼要，目的是普通人都可以实实在在地记住它，就像当时的人们能够记住圣经里的一些段落或者像人们记住自己喜欢的一首歌那样。撰写者的目的就是要让这些法案能够进入到你的脑子里去。它不是用写法律文本那样非常精确的语言来写的，因为这个文本原本就是普通人写出来的，也是为了保护普通人和针对普通人的问题而写的。

权利法案究竟用来做什么呢？

回顾一下当我们讲宪法的时候，我们问了三个问题：制宪者担心什么？他们是怎样做的以达到保护我们的目的？他们制定的宪法在数百年后的今天又如何影响到今天的我们？制宪者担心联邦政府。他们害怕联邦政府会变成像国王乔治那样的暴君。他们试图用三种方法给我们提供大体上的保护：1.限制联邦政府权力并将权力分开称几个权力机构；2.他们给个人设定了一些权利，而这就是权利法案的一个功能：

宪法权利从总体上说，其目的是保护某些行为不会受到一些行为人的干涉，通常是指政府的干涉。有些权利，例如权利法案，是为了阻止联邦政府侵害个人权利，不过，有些条款是阻止各州的。

第三点是我们比较少会想起的，就是宪法保护州的权力，也是通过宪法和权利法案的条款。革命的一个教训就是，人们并不能上法庭去主张他们反对一个暴君侵害自己的权力，这个是通过州来保护的。所以关于权利法案，一个重点就是要记住，它是针对联邦政府的，而不是各州。它是用法律条文来限制联邦政府而不是各州。制宪者们不担心州会对其公民做些什么，在他们的心里，州是好人。

但是有一个谜是值得我们注意的：我们所想到的权利法案的案件中，几乎所有的案件，如第一修正案、第四修正案、第八修正案等，这些案件我们后面会谈到，他们几乎都没有依靠权利法案的相关条款。权利法案，请记住，只是用来反对联邦政府侵害个人权利的。而我们所谈论的这些案件，它们反对的却是州政府。这些是我们后面将要谈到的案件，这些案件被用来反对州政府了。所以制宪者原以为我们会看到州政府起来反对联邦政府，但是相反地我们却看到了个人起来反对各个州。为什么是这样的结果呢？究竟发生了什么？我们下节课再讲。