四六宪法问题（一）：个人权利不是集体权利

四六宪法为民国35年即1946年制定的宪法，至今它仍然为众多民主人士所青睐，认为是一部美式的符合中国实际状况的宪法。本博将以三篇的篇幅从人权、选举、内容结构等方面评论该部宪法所存在的问题。

从人权方面看，四六宪法已经正式承认了人权应该得到保护，并列明了受保护的人权的具体内容，这些内容已经涵盖了今天我们所知的人权议题，具体参见中华民国宪法第二章人民之权利义务的第七至第二十四条。但是，这十八条款并不能有效地保护个人的自由权利，理由如下：

一、个人权利的主体是个人而不是人民

四六宪法第一章第三条规定，拥有中华民国国籍者为国民。第二条（主权在民）规定，中华民国之主权属于国民全体。由于第二章对"人民"这个词没有具体定义，因此，笔者认为"人民"可能就是"主权在民"中的民，即国民全体；但"人民"肯定不是"个人"。

在此谈论的第一个问题就是：四六宪法并未明文保护个人的自由权利，而是以"人民"替代了个人而享有各种人权。从法律上说，个人的自由权利被"人民"从法律上替代了，或者，个人权利不被四六宪法所承认，四六宪法只承认人民权利。

人民权利与个人权利区别在哪里？

首先，人民是一个集合名词，是一个没有具体人格的概念而不是实实在在的生命体，没有生命的集体，不存在身体与生命受侵害的问题，所以这种保护实际上没有存在的必要；但是个人是生命体，其生命、身体与财产都是实实在在的，容易受到侵害，所以，有极强的受法律保护的需要。

其次，个人与人民所指代的各种群体，其社会地位与所拥有的资源是不对等的，群体往往是具有不同的社会地位和权力，如政府、党派、宗教团体、财团等等作为群体，其力量是个人无法比拟的，它往往是压制个人自由权利的根源，它自身利益亦与个人不相同。

第三，作为一个集合名词的人民，常常被专制政府用来当作剥夺个人权利与自由的遮羞布。我们最熟悉不过的例子就是"人民民主"这个词。这个词在二战后，被许多社会主义国家用来宣示自己的国家是"民主"国家。那么，这个人民民主究竟是民主制度中的哪一种制度呢？苏维埃科学共产主义词典中对它这样描述：人民民主是1940年代无产阶级通过人民民主革命在欧洲与亚洲国家建立的一种专制制度。我们的经历和我们所处的环境早已告诉我们，人民民主就是剥夺个人权利的专制统治制度。

这种"偷换概念"的手法用于宪法中等于是从根本上否认了个人应有的自由权利和生命安全保障。在这种情况下，政府永远得以人民的名义侵害个人的自由权利，而个人却又无法凭借宪法条文诉诸法律，申张自己的权利，因为个人不是人民。法院可以拒绝对个人权利遭到侵害的申诉进行立案。

二、人民义务等条款是对个人权利的侵害

宪法第二十条规定，人民有服兵役的义务。但是根据宪法第十三条，人民有信仰宗教的自由。这时如果一个信仰不杀生的佛教徒拒绝服兵役，因为兵役意味着可能被迫杀人，而违反了自己的信仰，这个人会拒绝履行义务，但是，义务具有强制性，所以，拒绝服兵役显然是违宪的。那么，这个违宪的人还有信仰宗教的自由吗，能够因为坚持自己的宗教信仰而不受宪法惩罚吗？

表面上看，这是同等条款互相之间发生的冲突，那么这一冲突应该如何解决将宣示着个人权利是否真得到了保障。但是根据宪法第二十三条（基本人权之限制），为了"维护社会秩序"和"增进公共利益"，人民的权利将受到法律限制。而这一条就可以否认信仰自由，因为维护社会秩序和增进公共利益优先于基本人权。这不仅仅意味着基本人权不是宪法的首要原则，而且，第二十三条可以进一步剥夺任何人的基本人权。今天的中共政府以"扰乱社会秩序"、"侵害公共利益"等各种借口殴打、关押、虐待、折磨了无数的政治犯、良心犯。当"公共利益"被排在个人权利之上时，个人权利必然被剥夺。同理，宪法第二十二条说，人民的其它自由权利，凡不破坏"社会秩序公共利益"者均得保障。这一条仍然是以"社会秩序公共利益"为前提条件，即，若有违社会秩序公共利益者，其个人的自由权利可以被剥夺。由此，宪法将个人的自由权利边界设定为社会秩序公共利益，这是政府的强制执法范围，等于是授权政府得以合法地剥夺个人的自由权利。

第二十一条 “人民有受国民教育的权利和义务”中，同一主体，他（她）不会同时享有该项权利又同时承担该项义务，此条以“人民”一词将监护人的义务与被监护人的权利相混淆，使被监护人失去宪法保障。

在此特别强调一下：作为基本人权，从其定义上讲，无论是生命权、言论自由、信仰自由、免于恐惧、免于饥饿的自由，其边界都是其它个体的同等自由权利，而不是抽象的公共利益与社会秩序。也就是说，某个人的自由权利若侵害了其他个人的自由权利，那么，这个人的自由权利必须受到限制。除此之外，个人的自由权利是不受到限制的，尤其不受到来自任何集体的限制，如政府、组织、财团等，更不容政府以宪法为名去侵害，否则，宪法就不是以保障个人权利为首要目的了，就是违背社会契约的原则。这个基本人权的定义是什么？就是，个人的自由权利来自造物主的赋予，任何其它人或团体，尤其是社会契约下的政府，无权剥夺。造物主所赋予的每个人的平等的自由权利是"神圣不可侵犯的"。

最后，分析一下第二章的最后一个条款，宪法第二十四条。这一条规定，公务人员若侵害个人自由权利者将受惩戒，及承担民事刑事责任，同时受害者可请求国家赔偿。表面上看，十分公允，但实际上，公务人员的行为就是政府行为，其个人承担法律责任，不表示政府承担了法律责任。这一陈述显然将任何损害人民自由权利的行为都当作个人行为而不是公务行为。这是明显的偏离法律公正。法治的原理是：政府与个人一样必须受到同样的法律的同样的对待，即，作为公务行为的政府行为若违反法律，必须受到法律的制裁，但是这里却只让个人充当替罪羊。这居然是宪法的条款。这不仅仅宣示政府处于法律之上，不必承担任何法律责任，而且后一段所说的受害人可请求国家赔偿，已经将政府置于高高在上的地位了。这一条根本上说明，政府从不需要承担法律责任，个人也根本不能在法律上与政府处于同等地位。与此相对的是，美国政府在法律面前和任何一个个人的地位都是完全对等的，没有任何优势地位。这才是法治，即法律面前，政府与个人平等。法治的原则是：政府，作为遵守法律的法人，必须与任何一个个人（包括非法移民）获得完全同等的法律待遇。

联署人：生命权为何没有作为宪法中人权法案的首项提出来进行保护？

联署人"20016 YZ 中国广东"（属尚未公布的联署人之一）提出，在个人基本权利排序中，生命权、生存权应该放在第一位，这是其他自由权利的基础和载体。如果失去生命和身体，那其他信仰自由、言论自由、结社自由等等也就失去了前提和载体。可是为什么没有明文提出生命权的保障呢？

修宪回答：人与其它动物是不一样的，人有两种属性——生物属性（即作为动物的人）及社会属性（即参与社会生活的社会人）。对于人权而言，指的是人的社会属性。为什么生物属性不提？因为它是任何生物都有的权利，而人权却不是其它生物都有的属性。若人权得到保障，那么意味着，作为生物属性的生命权自然有保障，因为人首先得活着才可能成为参与社会生活的社会人。也就是说，人权标准远高于生命权的标准。而更重要的是，人权标准是专门用来限定政府实施权力的，若一个政府连生命权都不保障，这个政府自然是没有合法性的。再次提醒：宪法是社会契约，是人民将自己的生命的尊严与自由交给自己的政府保护之前与政府签订的契约，这个契约必须以生命权得到保障为前提。

当然，中国目前确实生命权都没有保障，不要说政府任意剥夺人的生命权，即使人剥夺动物，如宠物，的生命，这个政府也是充耳不闻，更无相关法律。但自由国家在相关方面都有具体的法律，如对待动物或宠物应该如何，那些虐待动物者是要受到惩罚的。而中国曾经在为自己国家人权辩护时说，"人权首先是生命权"，这是为中国政府不保障人权找的借口，而两年前香港中联办主任说，"让你活着，就是给你人权了。"这就是中共所说的"人权首先是生命权"的最佳例证，就是说，你要人权，我让你活着就是给了你人权。这样的话表面上看尊重生命，其实是只承认人的动物属性，而不承认人的社会属性，也就是说，保障了你可以活着就是你有人权了，于是，人民所要求的社会生活必需的尊严与自由若被剥夺，则根本不算违背契约了。

人的社会属性是建立在动物性基础上的。正如马斯洛所说，人的追求有五个层次，而最低层次的追求就是对生存的追求（食物与居所），这就是生命权。在这个层次的追求得到满足了，人才会追求更高层次的需求，如安全的需求和爱的需求。而在文明社会中，如果政府仅被要求满足这个，那是背离文明的。人权是安全需求与爱的需求的具体化。将它变成政府必须履行的职责，就包含了对更低一级的生命权的保障。我们可以检验一下，将人权保障的条款都综合起来，再判断这样的社会之下的人有没有生命权的保障呢？

对此，联署人"20016 YZ 中国广东"提出进一步质疑，认为：人权的标准不应该说是高于生命权的标准，而应该是包括生命权，生命权应该是基础和首要的人权。中共官员的自辩词对人权的曲解在于，把人权矮化为单一的生命权，而假装其他的自由权利不属于人权的范畴。美国独立宣言里面，将人民的追求的价值按照次序分为生命、自由和追求幸福的权利，是有道理的。在纳粹、共产和恐怖主义的世界，生命权的没有保障的，不能假设我们已经生活在一个文明世界，宪法是为了建构一个文明世界，如果没有明确提出对生命权的保障，恐怕在真正面临危险的时候，其他自由并不能很好地保护我们自身。以六四为例，它最直接也最大的罪行就是侵犯了人民的生命权，犯下反人类罪，而其他诸如游行示威结社等等只是其次。如果按照这个建议稿，人民应该援引哪个条款来保护自己呢？

修宪表示接受建议，将在下次进行修改。特此致谢"20016 YZ 中国广东"联署人。

宪法除两大原则之外是否应该包括其它内容？

网友提出关于宪法对个人权利的保护和对政权权力限制与规范之外，应当可以包括其它更多的内容，现将网友的来信照登如下：

现在的宪法建议稿应该有一个明确的定位。你说这个建议稿是为了让大家明白一个自由的社会应该是怎样的，这个预定制宪的过程既然包含了参与、启蒙的价值，就天然有激励的作用。

关于定位，我认为，这个宪法建议稿的目的应该是成为一部完整的宪法蓝本、范本，以减少未来正式制宪会议的时间成本和制定难度，这个预定制宪的过程也是展望一个全新国度的过程。

如果按照你说的，国号、国体要留待正式的制宪会议决定，那同理，这个预定制宪的过程也要留待那时候，现在做也没什么意义了。

现在所做的事情，无非是为可能的未来提供一个选项，而且尽可能是最佳的、最完整的一个选项。那么，就应该包括国号、国体及其讨论表决过程。

就算您们没有这个预期，宪法既有可能成为未来正式法律的蓝本，也天然会成为现在国民抗争的愿景、蓝图和目标，类似《独立宣言》的价值；但是，我们不需要再来一份独立宣言，或者08宪章式的纲领性文件，现在最需要的是一份民主路线图和一部完整的宪法蓝本。

制作一部值得追求和奋斗的宪法，未来也同样有理由去捍卫它。耶林在《为权利而斗争》中所表述的就是这样一个理念，法律既是一个纸面文本，更是一个为法律而奋斗、实施法律的过程。如果宪法建议稿排斥成为抗争旗帜的价值，那就没有制定的必要，做出来拿去供着当花瓶有何价值。

礼仪、形式天然是制度的一部分，无可厚非。所谓国体、政体不只是一种原则和内容，也是一种形式和框架。

所谓宪法的原则不仅包括个人权利的保障和政府必须接受的各种限制和规范，包括了主权归属、授权过程、权力分配和制衡、授权的结果。不是说美国宪法不包括国旗、国徽、国歌，中国的宪法就不可以包括，上述三项是一个国家国体的视觉化、听觉化形象，是个不可缺少的标记，我认为，这个内容是属于可以入宪的原则性内容。

具体的，我们可以再考虑全世界更多国家的做法，考量他们背后的理由和价值，再做决定，而不仅仅是以美国为参照。

修宪对此问题简答如下：

谢谢您的坦言。我们出一套这样的宪法稿和相关问题的讨论也是希望促使更多人思考并作出自己的决定，不过从这份初稿的角度来说，它反映的只是执笔人的观点，如果许多人能认同基本思想，自然会将它当作蓝本进行修改与完善，所以，在许多细节方面不会完全符合您的期待，但是，未来我们组织大家一起讨论的时候，各人都可以表达自己的观点的。

这个文本，就笔者个人而言，也是期待它具有工具性的价值，不过，毕竟是以宪法稿的形式出现，有些内容仍需谨慎。宪法一旦确立，是极难修改的（在议员选举公正进行的情况下），所以与限定政府行为没有直接关联的内容是不应当入宪的。美国宪法是今天自由世界中最稳定的宪法，就是因为他们坚持了这个原则。举个例子，英国虽没有成文宪法，但有一套文件整体成为宪法，其中就有关于国歌的规定，使得这首国歌已经有了300多年历史，然而国歌虽然歌颂上帝保佑国王却又同时有消灭苏格兰暴乱的话，导致不少苏格兰人至今对国歌反感。虽然它只是一个例子，但是它说明了将宣示权威的内容放入宪法会导致宪法最终不合时宜或者改变频繁。

历史上古罗马的法律延续了一千年促成了罗马的繁荣，其疆土曾使整个地中海成为帝国的内海，其一个朝代的政治在统一状态下延续近千年，而东罗马又继续一千多年，而希腊作为民主政治的起源地，尽管其政治法律都成为罗马学习的样板，但其法律常变动，最后整个文明被罗马取代，而印度法律却又千年不动（如种性制度导致的为家族荣誉杀害无辜者至今还每年超过千起），中国的等级制度和法外迫害民众的制度也持续几千年不变），成为如今文化政治上保守顽固进而阻碍人民追求幸福自由的国家。这其中，宪法的公正立场和稳定性对于社会的平稳发展起到了重要作用。当然中间细节还许多，因篇幅而无法展开。或许大会讨论时再谈吧。宪法的起草也是有一定的学术上的原则的，以后有机会用声音语言说出来，大家再讨论吧，好吗？

全世界众多民主国家，但它们的宪法或宪政其实都有它们自身的问题，所以他们实际做法不表示必然值得我们效仿，等后面有朋友要求我分析民国四六宪法，争取那时作个相对系统的分析吧。

总之，一份文件出来以后便成为公众产品，而作者个人的态度、倾向或目标已经不是那么重要了，因此，没必要在意执笔人的想法，执笔人虽有许多解释，希望被大家接受，但公众有自己的选择的自由。

普世价值是本国国民衡量本国政府的合法性的工具

虽然本博并未谈论普世价值这样的概念，但是有网友将《中国宪法》（建议稿）理解为在宣传普世价值这个概念，实际上，在所发的十几篇文章里面，都没有涉及到普世价值。

有网友留言说，"普世价值奥？美国说普世价值好，叙利亚杀平民；美国说普世价值好，伊拉克战乱不止；美国说普世价值好，阿富汗现在依然战乱。 既然普世价值好，为何美国不接受难民？ 既然普世价值好，为何法国赞助东帝汶大屠杀？"

修宪在此特作一个说明：普世价值是宪法的基础，也是本国政府维护本国国民自由权利的法律基础，与一个政府对外政策或具体的外交事务中的政府行为没有必然关系。普世价值是社会契约的内容，是一个社会的政府与该社会所有成员签定的社会契约，是政府承诺以此为法律依据对待本国的每一位成员的法律承诺，并以此获得合法执政地位。

观中共现政府所执行的一部叫作宪法的法律就是在实际上拒绝了普世价值，它在执政过程中，对中国国民也拒绝以普世价值为基础，剥夺国民的自由，这是我们谈论普世价值的时候。也就是，这个政府由于拒绝以普世价值的标准对待每一位社会成员，并这个政府所制定的叫作宪法的法律也否认以普世价值对待本国的所有国民，因此，这个政府是非法的。然而另一方面，其他国家不接受难民或与中国发生战争，这不属于用普世价值判断的范畴，这个需要从国际法和其他相关法律去判断。普世价值是本国国民衡量本国政府的合法性的工具。

你可以看看国际人权公约，公约不要求任何一个政府必须对任何其他国家的居民以普世价值对待，目前的世界没有达到你所想象的世界大同，而且用那个所谓世界大同要求其他政府，不如用国际人权公约检查自己的政府，以及体会一下国际人权公约为什么要替每个国家的国民争取本国政府的保护。

国号国旗国徽国歌和官方语言的规定怎么都没有？

根据宪法第十二条，"宪法及法律所未涉及之权力一律归人民所有，任何政府部门均无权滥用。"国旗国歌国徽等在宪法未提及的情况下，可以在未来由人民在若干方案中选择决定。这些为何不提及？因为宪法的原则只有两个：1、确立神圣不可侵犯的个人权利；2、确立必须受到法律规范与限制的政府行为。这两个原则中，第一个是根本原则。而除这两个原则之外的其他未及事项，由人民决定，而不由制宪会议决定，或者说，不由宪法决定。

在此需要特别说明的一点是：宪法不是包罗万象的文件，而且宪法的修改是极为困难的事情，所以，凡不必入宪的内容都不应当入宪。事实上，美国成立的时候，包括联邦政府宣告成立的时候，宪法也没有规定国旗国歌国徽，这些都是经过多年后从公众普遍使用中选择比较普遍的用法而形成的，美国至今都未宣称英语为官方语言，联邦政府网站上或印刷体文件仍会有多种语言选项。

但这一点与我们对宪法的理解以及我们的价值观是冲突的。我们通常会认为，宪法既然是国家大法，那么，有关国家的最根本性的内容和最重要的事项应当纳入宪法。然而，宪法不是向国内人民宣示权威的文件，也不是向外国宣示国家主权的文件，它是人民与未来政府之间建立的社会契约。如果我们想象自己将放弃自我保护的某些设施，将自己的安全交由他人负责，那么我们是否在之前需要那个将负责我们安全的人签署一份契约，规定要负责的具体是哪些方面的安全呢？而因为自己的安全将由人家管理，我们是否需要限制哪些事那个管理人不该涉及呢？宪法就是这样的，是限定政府行为的，不是将我们自己当作被统治者对自己宣示权威的。我们是被保护者不是被统治者，因此，我们不希望不必要地限制我们自己可以掌握的权利。

同理，国家不应设置官方语言，从而使所有语言平等，在必要的时候，政府应当以配备翻译文本的形式解决非汉语的交流问题。这才能真正尊重各民族自身的语言习惯和保留各地文化特点，这也是各民族各语言使用者平等的原则。作为非中央集权的联省政府可以汉语为其自身使用的语言，但只要宪法不规定，那么它就不意味着其他语言使用者必须掌握汉语。在此，特别说明一下：所谓的翻译，不意味着大家必须要学会外语，如英语，这里所说的翻译仅针对以汉语和其他语言为母语的人之间的交流。

有朋友问，少数民族省份是否需要规定官方语言？根据各省自治的原则，这由少数民族省份自己决定，不属于宪法的范畴。借此机会再次啰嗦一句：只要不涉及个人权利和对政府行为进行必要的法律规范与约束的问题，宪法都不需要作出规定，这些问题是未来的法律和人民的自主选择的内容。最后，谈谈国号问题：国号自然应当在宪法一开始就明确提出，因为它意味着本部宪法的适用国家，不过，国号的选择也应当留待未来人们的议决。修宪个人可以在此说一说自己的个人看法，但不代表要替这个国家进行选择：

有不少人希望用"联邦"这个词，笔者却选择"联省"这个词，这是为什么？从历史上，美国是第一个联邦共和国，美国成立于1776年，当时的英文名字为"United States"，我们翻译为联邦，指国家的联合。实际上，这里的联合的英文含义是：由各独立国家基于情感与文化而建立的联合体。它意味着不设立中央政府的联盟。当时的实际情况是：十三个殖民地各自独立之后，只建立了一个联合议会，它没有执行部门更没有司法部门，这个联合议会是一个协商性质的没有强制力的各州议事机构，这个机构只能提出建议要求各州执行，但各州可以自己选择是否执行。它类似今天的联合国，英文是United Nations。1788年，美国中央政府宣告成立时，这个国家的名字没有改变，也就是，仍然保持"联邦"这个名字，这个词的本意仍然是不设立中央政府的联合。而在当今的中国，首先，我们或许一致认为中央政府是少不了的，也就是说，我们很清楚未来的新国家一定是各省自治同时拥有一个中央政府的模式，那么这种以各省自治但同时共享一个中央政府的模式，如果用英文来形容，就不是"United"，而是"Union"。所以从英文来说，它应该是：The Union of Provinces，用汉语说，就是"联省"而不是"联邦"。基于此，我个人的看法，未来比较符合实际国体的国号可能是"中华联省共和国"，英文"The Union of Provinces of China"。

非个人权利是否需要入宪？

有朋友来信表示：

宪法建议稿中第一条第二款中的"但是，集体、党团、组织、政府部门均不得在公共场合（包括网络）宣传共产主义（包括马克思主义、列宁主义、及以中国共产党领导人命名的任何思想）。"有待商榷。

关于马克思主义是有不同含义的。马克思后来说他不是马克思主义者，也就是说他并不认同所谓的马克思主义——暴力夺权！

不错，马克思曾经是暴力革命的提倡者，但是后来的社会发展证明，社会的进步并非一定要通过暴力革命才能达成，马克思已经修正他的早期的思想。关于共产主义是一个设想，是基于对资本主义生产的社会化与生产资料私人占有之间的矛盾的分析和研究，所得出的一个结论。这个结论是否正确，可以商榷。显然这是一个社会学话题，是应该继续研究的。

2）的内容可以这样来写：任何公共场合针对基于宪法的现存政治体制，构成直接危害的暴力与恐怖宣传行为都应该受到禁止

除了宪法，将来还有政党法等，可以在政党法中更细致地对政党、组织作出规范。比如，日本共产党在日本是合法的。因为它不是一个不尊重宪法，主张暴力的政党。日本共产党当然有共产主义的信条，它也是一个马克思主义政党（非暴力）。同样在印度，共产党还在一些邦政府长期执政过呢。

在此，修宪就"非个人权利是否入宪？"的问题作如下阐述：

你好，谢谢你仔细阅读《中国宪法》（建议稿），而且提出了一个专业性的问题，在此之前，有一位外国友人也就同一条款的规定提出了质疑，所以，我首先将相关的内容摘录如下（全文可参考博客：中国宪法中的相关标题文章）

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一、外国友人关于《中国宪法》（建议稿）的建议

4、在第一条第二款，你提出“集体、党团、组织、政府部门均不得在公共场合(包括网络)宣传共产 主义(包括马克思主义、列宁主义、及以中国共产党领导人命名的任何思想)”。而限制谈论马克思主义等是极易引发争议的问题。例如一个研究历史的组织希望出版关于共产主义的书籍，那怎么办？或者，一个学校的组织要开办一个网站介绍在中国共产主义中国环境下，他们的父母的经历，可以吗？在这部法律之下，这些事本来是没有问题的，却会遭到禁止。在美国，无论你喜欢与否，每一个人的言论都是受到保护的。一旦你禁止一个人的言论，那么你将很快滑向限制越来越多的言论。

二、答复外国友人关于《中国宪法》建议稿的建议

4、对于禁止集体党团组织政府部门宣传共产主义，这个首先不是禁止个人的权利，作为个人可以去发表任何言论；然而一个社会受到侵害往往是组织团体党派和政府造成的。对于共产主义来说，要禁止的是利用大众宣传的方式让人们去接受它。如果有研究机构进行学术研究，它并不属于宣传的范畴，因为它不以大众为目标，学术向来是小众讨论范畴，其次它不是为了让受众接受，而是为了让受众了解其危害或其逻辑上的荒诞，这些都不是宣传的范畴。再者，若学术机构做研究，其出版物因为版权问题也都是个人成果，而不会是以某学术机构为名发表和宣传的，更不是以教科书让他人被迫接受的灌输式洗脑工具。那些分析性的资料并不是为了宣传和强制灌输，而且每一个具体出品大概都是具体个人的内容吧。可如果有些网站将马克思主义当作宣传这一理论的工具目的就是要大众化宣传普及这些内容当作很正面的东西让人接受，就必须被禁止，而且宣布违宪，这是因为它从学术上早就被证实是错误的，而隐瞒或忽略学术上的结论，继续宣传错误的东西，且不仅不加任何批判而且当作规范让人接受，它既是纯粹的欺骗和危害公众社会侵害他人的信仰权和选择权。这是绝对不可以再出现在中国的。大众宣传的东西若优先于某一理论，意味着失去中立，意味着打压其他人的其他信仰。因此公共资源必须中立也必须去掉马克思主义这一类巨大的世纪谎言与荒谬。同时马克思主义宣扬的所谓革命就是暴力革命，是根本上对社会的破坏，因为马克思主义暴力夺权后我们能看到是以残忍的暴力手段维持的，也就是说夺权或伤害他人和民间社会是他们的目的与手段，这已经越过自由界限了，就是那种鼓励信众实施暴力破坏社会安全的罪恶，必须阻止。

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以上是我当时的粗略回答，现在我借此机会再补充一点：

1、宪法的制定主要依据法理学和宪法学两方面的原理。法理学是具有倾向性的，例如西方的法理学建立在自由主义基础之上，它以保护个人的自由权利为目的，据此，西方的宪法在内容上都以宪法保护下的个人权利和个人之间的平等的法律地位为基础或首要原则，目前民主国家都是以此作为宪法制定的原则。

然而，当我们在中国的特定环境下，舆论总是会通过专业词的宣传而曲解概念的本意。就这一概念而言，中国将它用"自由平等"来概括，之后便开始发挥。首先，将它的主体从单个的个人延伸到任意的"人"，即法人和非法人的组织。使得原本只是保护个人权利的法律被认为必须同等保护所有的"人"。然而个人和组织的法律地位必须有差别，而且宪法的保护对象不能改变。所以不能据此宪法的个人保护条款延伸到组织。从这部宪法建议稿，您可以看出，每条个人权利保障条款后面都会有对权力组织和集体、集团、团体、党派等非权力组织的各种限制，这是因为中国已经存在着这些组织操纵其占据的资源利用各种手段侵害个人权利。因此，个人的自由权利作为宪法的首要保障目标，必须以明确的法律条文禁止各类组织对个人权利进行侵害。其次，平等这个词也同样被曲解，平等这个原本表示个人与个人之间的法律地位的关系的词语，被用来延伸到个人与团体或组织必须平等，这也显然曲解了宪法的原本目的。宪法之所以要保障个人的权利，是因为一套法律体系中，只有宪法是规定个人权利保护的，其余的法律是公共权力机构管理社会法律秩序的，也就是谈论个人的法律义务的以及团体组织的管理法则的，这是社会契约的根本原则——社会每一个个人成员在授权给政府之前确定自己的哪些自由权利必须无条件保护，而这些作为政府合法执政的前提。这样的社会契约不仅要限制政府权力体系侵害个人权利，更要限制非权力组织侵害个人权利。而非权力组织在此不仅不可以利用宪法对个人的保护而获得平等的权利，而且必须以宪法规定防止非权力组织对个人权利的侵害。

在此顺便延伸说一下，关于自由平等这个概念词的第三个容易被曲解的就是将平等的法律地位理解为任意方面的平等，包括国民权、公民权、人权的混淆，认为法律地位的平等必然意味着政治地位与经济地位的完全平等，实际并非如此。宪法保障的只是法律地位的平等。这意味着法律不能将个人与个人进行区分，亦不能在法律诉讼中将个人地位与组织（包括权力组织与非权力组织）的地位进行区分，这意味着法律诉讼上，对个人的待遇和对组织的待遇完全一致，如个人被禁止的公诉人也要被禁止，这就保证了个人不受除了法官以外的其他公权力组织的审问，如警察或行政部门领导。

说到此，我们再来谈论马克思主义等等意识形态。我们不能觉得必须平等地对待这些意识形态，因为它们曾经从各方面侵害了我们的自由权利，使所有的中国人失去了自由。对待此类意识形态，就如同全世界对待纳粹主义一样，不仅是非法被禁，而且有任何以新的形式出现的新纳粹主义也一样打压。而在东欧前苏联存在过的共产党也相继被宣布非法。这些都是因为持这样的意识形态的组织团体党派都对不同国家的人民犯下严重的罪行，他们是犯罪集团利用的工具。我们在中国总是听到一些故事说明西方对共产主义或马克思主义很热衷，这是谎言，我个人的经验告诉我，根本不是这样，限于篇幅，细节不在此细述了。

另外，您所建议的"任何对以自由、人权保护为目的宪法、基于宪法的社会体制，构成直接危害的行为都应该受到禁止"，我认为不妥。正如前面所言，宪法要保护个人的权利和自由，但若以抽象的不名言的意识形态代替具体所指，如共产主义，则未来的组织可以操纵社会资源达到控制权力的目的，然后，由于并未被明言禁止，他们可以凭借宪法宣布他们的存在不对社会体制构成直接危害，而同时，其他的（与他们敌对的任何组织或党派的存在）构成了对社会体制的直接危害。也就是说，任何抽象的概念都会被权力体系利用，使得敌对方处于违宪的地位，从而操控权力，侵害个人自由。

2、宪法学主要研究宪法的内容应当有哪些、结构如何等问题。如您提到那些被宪法禁止的党派或组织不必入宪，而可以放到普通法里面。

同样，由于宪法的最高法律地位以及宪法以保护个人权利为首要目的的原则，对于一切直接危害个人权利的意识形态、党派等进行明文禁止是极为关键的。这也是西方许多国家宪法明文禁止纳粹主义是一样的，因为它曾经的罪行和对人类的种族生存权、自由权利与人格尊严的侵害。而一般法律其修改和制定均又政府部门掌控，而不是由人民直接掌控，因此，它可以制定亦可废除，同时，在中央非集权的政府中，它作为普通法律，即使在联省政府层面得到通过，也可在各省被否决，而无法实施。

总之，哪些内容入宪和哪些不入宪的最后原则就是看个人权利是否得到保护，而个人权利已经在宪法中有描述，因此，凡有可能或实际上已经侵害过个人权利的意识形态、组织或其他主体，必须由宪法禁止其存在。

因为篇幅已太长，在此结束全文，若有进一步想法，欢迎再来信论述。谢谢。

美国宪法的问题（三）：制宪会议与大妥协

美国的制宪会议原本得到的授权是修改邦联条例，会议的目标是确立新的邦联议会在三方面得到更大的权力：1、邦联应当有征税的权力；2、邦联应当有确立州际贸易规则的权力；3、除了议会之外，邦联应当设置行政执行官或执行委员会，以确保前述权力得以实施。然而这次会议最终跨越了原授权，制定出了美国宪法。这部宪法经过了数月的意见分歧与各方争论，在会议几乎失败的时候终于达成了大妥协，从而使宪法得以出台。

为什么大妥协对我们远在中国的人也如此重要？有人说那是因为这是人类第一部成文宪法也是第一部将约翰洛克的社会契约付诸实践的重要尝试。这种大而笼统的正确性不能具体地回答这一问题。美国现代历史学界认为，当年宪法的达成延缓了内战的爆发，但是内战却是不可避免的。也就是说大妥协推迟了内战的到来。而大妥协的达成归因于几个重要宪法条款的通过。它们是：1）国会由各州平等议席的参议院及按本州人口计算议席的众议院组成；2）奴隶买卖在1808年以前不得废止；3）奴隶按照3／5计算人口；4）选举人团制度；5）奴隶逃跑到其它州后，其它州必须将奴隶送回。

妥协条款的第一条通过参议院的设置保证了人口少的州与人口多的州处于平等状态，保证少数人可使用否决权拒绝对自己不利的法案，从而避免多数人暴政问题；第二条虽然承诺奴隶买卖在20年后停止，但是蓄奴制仍然可以合法存在。

后三条均与奴隶制有关。而第三条的产生直接导致了未来政治的不公与南北的政治冲突。因为奴隶按3／5计算人口，而导致北方州处于极为不利的地位，原因是南方州通过购买年轻的奴隶以及奴隶的繁衍可以大量增加人口统计的基数，而北方州在废除奴隶制以后，靠人口的20年一代这样的自然繁衍，必定在人口基数上输给南方州。结果就是南方州在众议院的议席数远超代表的真实比例，而选举人团按照国会议席计算，意味着南方州在总统竞选上具有极大优势。事实上，前五任总统中四任为国父，托马斯杰斐逊为独立宣言起草人，他们能够公平竞选与执政，但是之后三十多年国会一直被南方州控制，十任总统有八任都出自南方州。选举人团制度的出台原本是期望能够纠正3／5条款带来的不公后果，但是当不公到很严重程度的时候，这一制度难以奏效。

不过真正导致冲突的是由第五条带来的。根据这一条，各北方州应当将逃走的奴隶送回，但是北方各州故意地以保护性拘留与藏匿的方式将逃跑的奴隶保护起来。每年有数千奴隶从南方州逃到北方，尤其是与北方州相邻的州。为此，南方州雇佣白人以私人绑架形式将逮着的奴隶送回给他们的主人。但1850年南方州凭借国会的控制权通过一个法律，由联邦宪兵抓捕逃北的奴隶，而且藏匿奴隶者将被罚款1千美元（相当于现在的3万美元），且可能招致更严厉处罚。

这个法案使得北方州及其愤怒，北方州州长下令抓捕绑架奴隶的联邦宪兵，而与联邦政府发生了极大冲突。北方州抗议南方州把持联邦政府，制定对他们有利的恶法，就如同今天香港人在议会和在街头抗议中共制定恶法一样（只不过大陆人不抗议罢了）。此法的通过使得南北战争如箭在弦上。

1860年底，亚伯拉罕林肯以其领袖魅力赢得了所有北方州的支持，从而战胜了南方州候选人，成为三十多年来第一位废奴主义的总统。南方州在林肯正式履职前就宣布退出联邦。林肯一上台就面临着美国历史上唯一一场内战——南北战争。结果是南方反叛失败，美国开始国家重建。

从宪法上，新的国会通过了第十三、十四、十五条宪法补充案，宣布废除奴隶制；凡在美国土地上出生的人一律获得美国公民资格；以及对所有公民的平等保护条款。对于后者恐怕很少人能联想到与奴隶制有关。在蓄奴制期间，奴隶的后代仍然是奴隶，但是出生公民条款则授予所有出生在美国的黑人奴隶的后代以公民资格。中国人可能不太清楚，美国法律将人分为公民及国民两种，前者有选票后者没有。例如，太平洋岛国帕劳和美军军事基地关岛的所有公民均自动获得美国国民待遇，可以持有美国护照，但是他们没有选举权，即没有政治权利。

我们从这段经历中能够得到什么启示呢？

首先，美国宪法的某些条款的产生有其独特的历史背景，同样这些特殊的条款，我们在制定宪法时不必模仿，例如选举人团制度。事实上，美国历史上有过三十多次提案要求改选举人团制度为直接选举制度，历史上的四十四位总统中，有包括小布什在内的四位总统都曾在选举人团赢得多数而在自然选票中为少数的情况下当选的。

其次，美国早期的历史告诉我们，联邦政府的权力与州权有可能发生冲突，当联邦政府被某派别控制的时候，州权的存在能够适度抵消恶法给社会带来的更加不公的现象，因此，分权不仅仅意味着同一政府层面的权力分散，也是对中央集权的否定，权力必须在中央政府与地方自治政府之间划分。

最后，作为个人，我们对自由应当有更深刻的理解。每个个人应当享有自由，但是任何人的自由不能建立在购买他人自由为其前提条件。实际上美国独立宣言及宪法一直都避讳"奴隶"这个词汇，因为即使南方州也清楚奴隶的存在是不公正与破坏自由原则的。有人说北方州是为了经济利益才主张废奴的，其实不然，奴隶在当时除了会农业劳动，对工业生产所要求的技术根本不懂，当时的机器操作属于今天的高科技水平，黑人即使在获得解放后许多年都无法获得这样的职位，所以中共所指的北方为了吸纳工人而主张废奴是不成立的。北方州所花费的资源保护逃跑的奴隶远远超过奴隶能够为北方工业创造的金钱价值。事实上，北方是为了捍卫理念上的自由，即所有人同等享受的自由，因为只有这样，每一个普通人才有安全稳定的自由环境。这就是马丁路德金所说的"我有一个梦"，它不仅仅是美国黑人或有色人种的梦，而是每个个人的梦，这才是美国梦的真意，我们可以看到当年美国黑人争取平权的过程中一直都有众多的白人与白人组织支持，否则光凭黑人是难以取得成功的。

为什么基本人权必须入宪而且必须是最高宪法原则？

有多位朋友提出同样的问题，就是美国宪法的权利法案在宪法的修正案1－10中，而不是在宪法的最开始部分，而且美国的权利法案非常简洁，不像《中国宪法》建议稿那样，写些非常具体的情况，使得个人权利部分占据了整部法案的一半篇幅。更有意见认为，人权保护可以考虑不入宪，而是由未来立法会通过独立的法案。由于这个问题具有比较多的关注，虽然在答复外国友人关于《中国宪法》建议稿的建议中作了总体上的回应，但本博认为有必要在此专列一个主题阐述此事项：

在上述文章中已经提到宪法的使命有两点：1、保护个人权利；2、规范政府行为或确立人民与政府之间的契约。作为最高法律的宪法，将个人权利保护入宪自然是有充分理由的，再加上最早期的各民主国家的宪法对个人权利的保护也均写入宪法。但是光是这样叙述似乎还是不充分，从论述的充分性上说，引述其它国家的例子无非是用诉诸权威的方式获得认同，然而诉诸权威却是不能被接受的，因此，本文从具体问题进一步阐述该论点。

1、立法会就基本人权独立立法的问题

从联省自治的国家政治体制来说，联省自治意味着各省将会有各自的立法会及其通过的法律，包括更多更具体的权利保护法律，如公民权利、除基本权利之外的其它人权等等，但是同时，这也意味着联省政府立法会所通过的法律，除宪法之外，都必须得到各省立法会认可才可能成为该省的法律。这就是说，作为普通法律，基本人权法案有可能被各省拒绝接受。其后果则可想而知，就是基本人权将不成为全国一致施行的法律。

2、若作为联省普通法律，而非宪法条款，其保护可能遭遇失败

即使各省一致通过作为普通法律的人权保护法，由于宪法为最高法律，其条款可否决普通法律，因此，理论上存在这执政者利用修宪的机会，设置否决部分甚至全部人权保护的法律，从而使得个人权利的法律保护遭到侵害，使得国家以保护个人权利为目的的使命遭遇失败。这也是基本人权保护必须入宪的原因。

3、人权保护作为国家的首要使命，它自然应当成为宪法的最重要的条款，而最重要的条款必须具备两个特点：第一、既然是最重要的条款，它就必须是放在最重要的位置，也就是宪法的开篇，而不是最后。第二、它的重要性，意味着若有宪法其它条款与之冲突，则必须以人权保护条款为有效，而冲突条款无效。

4、管辖权问题

作为宪法中的条款，虽然个人权利案件按照宪法程序，不会由最高法院初审，但是当人权案件直到省最高法院仍然得不到令个人满意的结果时，个人有权一直上诉到联省最高法院，这是宪法中的条款，即联省法院有管辖权，可以成为个人寻求正义的最后的保护屏障。这也才真正体现了政府是"我们人民"的意义。若个人权利不入宪法，则个人权利案件将无法上诉到联省最高法院。

5、正义得到维护的问题

虽然作为一个国家的最高法院也会犯错，例如美国最高法院曾经在黑人平权、妇女平权等问题上作出令人不能接受的判决，但是总体上说，每位法官的任命及法官不介入社会其它事务或兼任社会其他职务，并且法官在不违反职业准则的前提下为终身聘任与薪奉不会降低，而各省法官不一定能够确立同等条件，加之各省社会状况不同，其司法独立性的可信赖程度通常不如联省最高法院高，因此，个人保留就个人权利案件上诉到联省最高法院的权利是非常有必要的，因此，将个人权利写入宪法成为国家政府对个人权利的承诺的标志。