中國人大常委會對香港的釋法是非法行政命令

關於中國人大常委會的非法釋法問題

我譏諷中國釋法，有五毛出來說，人大是立法機關。實際可以看到中共根本不懂什麼是「釋法」，因為在中國根本不存在什麼釋法，他們可以隨時抹去自己制定的法然後換上新的，而對香港的法律體系又不懂，於是派人大常委會出來釋法了。

我特做此系列推講一講釋法，給有興趣的人知道。

「釋法」其實是專門針對憲法而言的司法解釋，但這並非某種行政文件無端地被發表出來而是因為某個具體的涉及人權的案件而出來的。其操作是：國家對個人的權利保護來自憲法，通常叫憲法權利。保護個人權利的定義就是指禁止侵害憲法所保護的個人權利的政府行為，在憲法中通常隨美國叫法被稱作權利法案。

一個國家對個人的保護主要就是來自於最高法律，憲法，而因為保護條款同時就是對政府的禁止條款，所以憲法中對權利的保護都是以「禁止政府⋯⋯」的方式出現的。基於此，自二戰後從美國開始產生了個人基於憲法保護條款對政府行為進行控告的案例。他涉及政府的管制行為對憲法保護的個人權利的侵害。

這些案例中有的一直訴訟至聯邦最高法院，而最高法院對這些個案的判決往往具有所有其他類似案件的示範效應，即同類案件的判決將以最高法院對該案件的判決為依據。因此最高法院在判決這些案件時都會提供最高法院對該具體個案所涉及的相關憲法條款的分析，它將用於各低級別的聯邦法院對同類案件的判決，

這樣的分析故而必須非常清晰地解釋憲法的相應條款如何保護該個案的當事人的權利，因此被稱作「釋法」。但是中國憲法根本沒有個人權利保護條款，即不存在權利法案，所以完全不存在釋法的問題。

對於香港而言，依據中英聯合聲明，香港的高度自治意思是除外交軍事外的本港事務中國政府不得干預，

而同時，香港的訴訟案，只要不涉及外交軍事方面，依據中英聯合聲明（即構成香港主權轉移的前提的國際契約），其判決權完全在香港最高法院手裏，即最高法院對具體個案的分析本身就是「釋法」。而中國政府，無論是立法機關還是法院，都不是香港司法體系中的任何一部分，因此不是最高法院的上級法院，因為最高法院的上級法院也必須具備恆定性而不是臨時組成的一個臨時法院，所以中國任何權力機構都不具備承擔釋法責任的功能。而即便假設中國成立憲法法院，但由於中國憲法根本沒有個人權利保障的條款，因此也成立不了這樣的法院，因為不會有涉及個人權利的具體案件上到憲法法院來，而香港司法體系中，沒有任何法律條文指定在任何情況下，香港最高法院之上還有一個上級法院，因此，沒有任何案件有可能上訴至中國的最高法院（中國最高法院不具備就中國憲法的權利保護而審判政府的功能）。那麼既然案件都不能上訴至中國的某個不存在的憲法法院，當然中國的權力體系中也就不存在所謂的「釋法」的權力機構。

截止目前為止，中國人大常委會頻頻地主動出來發布行政命令，通過中共的媒體對空喊話，而不是作為香港的某個具體個人權利案件的最高法院的上級法院進行案件聽審與判決，因此，這些行政命令的「釋法」根本不是司法意義上的釋法，他們純粹是干涉香港自治範圍內的司法事務。而中國不顧香港司法體系的所謂「釋法」，因為完全沒有法理基礎，因此根本不是正常司法體系中的對某個具體的涉及憲法對個人權利保護的案件進行審判之後的案件分析（即司法解釋），因此，這些只是以「釋法」為名的行政命令（即沒有司法效力）。從本質上說，它就是靠武力統治為後盾強制性破壞香港自身司法體系，迫使香港司法體系接受與本港法律無關的來自中國的命令。

宪法理论和最高法院判例（31-33）

Wk_31 - 33 (2019/10/13 - 2019/11/3）

二、宪法修正案及第一修正案

2.2 第一修正案

2.2.2 宗教信仰自由

2019／10／13 （31）

假如一个州或城市决定禁酒。“酒精对你的身体是有害的”，他们这样说，“所以在本埠之内谁都不许喝酒。”这可能是一条明智的法律，但也可能是一条不明智的法律，但它是否有违宪之嫌呢？我们再假设一个情形：假如基督徒想庆祝入教或者犹太人想用葡萄酒几年逾越节，那么在这个法律之下，他们都不能举行宗教仪式。那么，这样是不是违反了第一修正案对公民宗教信仰活动的自由的保护呢？让我们从宪法条文开始谈起：宪法修正案的条款说，“国会不得制定法律禁止”自由宗教信仰活动。所以这里需要考虑两点：

第一，这个条款是用来保护权利不受谁的侵犯的？

宪法中仅仅说国会，但是法院说了，这个条款适用联邦政府的所有部门，而由于宪法第十四修正案的出台，它也适用于所有州。这是第一点：你有行使宗教活动的自由，它不受任何政府行为人的干涉。第二个问题是”禁止自由的宗教活动”究竟指的是什么？在这里，情况就变得有点复杂了：这里需要区分一个非常重要的情况，那就是，我们一定要区分清楚，法律是不是打压宗教活动而制定的，例如法律的制定是为了限制宗教活动的自由而禁止某种行为，抑或是因为其他原因而禁止某种行为。我们回头再来看禁酒法令：你可以设想一部法令，它规定任何人不得庆祝入教，或者任何人不得纪念逾越节。如果有这样的法令，那么，它就是专门针对宗教活动的自由了。它特别指出了某种宗教活动被禁止，而这种禁止我们可以想象是对这个宗教的敌视的产物。这样一部法令如果有，那么我们可以很清晰地看到它是违宪的。但如果像我刚才提到的那个禁酒的法令，它只是说任何人不得消费酒精饮料，那么情况又是怎样呢？这一法令将阻止人们庆祝入教或过逾越节，因为他们不能饮用葡萄酒。但是，它并不是或者说并不明显是针对特定宗教活动的。它的制定原因可能是立法者认为酒精对人体有害。要记得，我们曾经就有一条宪法修正案，就是依据这个理由而制定的（译注：指前一句所说的，酒精对人体有害。）它出于非宗教的原因而制定，因为立法会认为某种行为确实不好。而这一禁令不巧包含了宗教活动中的某些行为。那么对于这一类的法令，宗教活动自由如何得到保护呢？这里涉及了另一个问题：宗教活动的自由究竟是一种什么样的自由？这里就有另一点需要作区分了，这个区分也可以说是第一个区分的镜像。

首先我们要区分的是法律是以打压宗教活动为目的的还是以普通生活中的行为为目的的。现在我们再来看第二点，就是，这个权利究竟是不被打压的权利还是得到豁免的权利。

2019/10/20（32 - 1）

不被打压的权利指的是不受前述的第一种类型的法的打压，也就是前面所说的第一种情形，它确保法律不能特别针对特定的宗教活动。

2019/10/27（32 - 2）

但如果宗教活动的自由指的是得到豁免的权利，那么，你就可以提出出于宗教原因的反对意见。它意味着当你希望出于宗教原因而做某些（法律禁止的）事时，这就意味着当他人不能做的时候，你可以做。

那么，这个宗教活动的自由权究竟指的是哪一种权利呢？最高法院经过很多年后，改变了他们的观点。最高法院在最开始的时候支持得到豁免的权利，但是到1990年，有一个案件是关于致幻剂（payote)的，案件被称为Employment Division v. Smith（就业管理部门诉史密斯）。俄勒冈州（Oregon）禁止使用致幻剂(Peyote)，而有些人，即土著印第安人，希望将它用于宗教仪式中。致幻剂是一种心理治疗中使用的药物(cactus），会令人产生幻觉，而土著印第安人的宗教中，已经有很多代人使用它了。算你们运气差，Oregon人这么说到，没人可以豁免。这是禁用药品，而你们不能使用，没有任何例外。而对此最高法院说，这样可以。他们说，宗教活动的自由指的是，一条关于个人自由权利的法律条文，其所反对的情况不应当是为了达到打压宗教的目的而被制定出来的。如果某法律是中立的，也就是适用于所有人的，那么它也适用于宗教人士。最高法院解释说，“我们经过长时间最终作出的决定认为，宗教信仰人士不因此身份而得以豁免服从各州有权制定的一般性的法律禁令，例如关于禁止重婚的法律、禁止童工的法律、要求个人必须服兵役的法律、或者个人必须缴纳税金的法律（1990年4月17日，大法官安东宁·斯卡利亚 （Justice Antonin Scalia)。”

这里难以辨别究竟那一种权利是公正的，究竟是史密斯案件之后的案例还是他之前的案例。

通常来说，当然，倾向于豁免权的自由的观点会给予宗教以更多的保护，但是特别需要保护的其实是保护少数群体的宗教信仰自由，或者说保护非同寻常的宗教仪式的自由。这就是史密斯案件中所涉及的是致幻剂而不是葡萄酒的原因。我们是不是可以制定一个法律禁止饮用葡萄酒呢？不太可能。至少，在这个国家的大部分地区不会，而其中的一个原因是许多人喜欢饮用葡萄酒，作为世俗生活的一部分而不是出于宗教原因。但是还有一个原因就是因为它是主流宗教仪式中所使用的物品，它在很大程度上带有顺应主流宗教的原因同时也带有来自政治权力方面的压力。所以如果我们从宗教活动的自由出发去理解这个案件，我们就会认为宗教活动的自由应该是给予特别豁免权的自由，否则我们可以认为这样的司法其实是打击了少数的、不同寻常的群体的宗教信仰自由，因为他们的活动更容易遭到法律禁令的阻止。

2019/11/3 （33）

另一个可能面临权利受损的是人们不能再声称宗教是他们自己的私生活中的最高权威。他们不能够因为他们私人生活中的更高的权威——宗教教义，而拒绝服从联邦法律或州法律。那么问题在于我们应该如何在世俗权威与宗教权威之间划定一条界线呢？我们在多大程度上可以要求说，即使宗教信仰的说法与法律所说的相互矛盾，我们只要是在这个社会上生活就必须遵守法律？在史密斯的案子上，最高法院说，只要是中立的法律，那么所有人都必须遵守，宗教原因不能使人获得豁免。然而有意思的是，这个并不是问题的终结。国会极为反感最高法院对史密斯案的判决，所以国会通过了一项法律，名为“宗教自由恢复条例（RFRA)，该法原则上希望恢复最高法院判决史密斯案之前的司法原则。最高法院否决了国会通过的条例，这也不奇怪，最高法院当然不喜欢国会告诉它自己犯了一个错误。但令人惊奇的是，这个RFRA条例至今仍然在联邦法律的层面有效。而这一状况导致了在这同一问题上美国的法律同时存在着反对针对性打压权利的原则（即法律中立原则）又存在自由权利优先的原则（即宗教豁免权原则）。在州法的层面上，史密斯案的判决原则成立，也就是说，州法，只要是中立的，就必须完全遵守。但是在联邦法的层面上，宗教豁免权（译注：即自由权利优先）为有效司法原则。它之所以在联邦层面可以实现，是因为法院认为这是一条设置在所有现存联邦法律之上的条例，而国会有权制定这样的原则。国会总是可以改变联邦法律，所以它可以将宗教豁免权加在所有联邦法律之上。而国会也就是这样做的。所以，就联邦法律而言，宗教行为是优先的自由权。这使情况变得很复杂，它也在一定程度上让你们看到了宪法分析有多么难。而这并不会把我们带向自由行为问题的终点。新的问题永远地会冒出来。例如，雇主可否因为自己的宗教立场而拒绝提供含有他们所反对的医疗设备或治疗方案的健康保险？营利性组织是否可以宣称宗教行为的自由权？所有这些我们还是必须等待最高法院的说法。