宪法理论和最高法院判例（37-39）

第三章 刑事案件条例、联邦主义与民族主义的对立

第一节 刑事案件条例

3.1.2 第五修正案 - 保持沉默的权利

37 （2019/12/7）

“你有权保持沉默，你有权要求在司法机构询问问题时有律师在场……“ 但是欧内斯特 米兰达不知道这些权利。不像Dolly Mapp（麦普），他并不知道他拥有这些权利。米兰达被捕了，被捕原因是有现场直击或物证，以证明其犯有强奸罪。警察对他进行了两个小时的审讯，但是没有告诉他，其实他可以不回答这些问题并且他还有权请一名律师。最后，他招认了。这个招供被用作对他不利的证据，他被判有罪。他的权利确实被侵犯了吗？第五修正案说，没有人可以被强迫成为自己有罪的证人。这清晰地表明警察不能强迫你承认自己有罪然后将这些供词作为证据呈示法院进行审判。但是米兰达经历了什么？如果他事先这些情况，那么他的案件会怎么样就很难说了，特别是在1960年代，警察对审讯进行录像还不是一个常规性的要求时。所以一个法官可能知道被告被审讯了多久，当然，也可能知道部分的审讯内容，但是非常难搞清楚被告那时的精神状态是怎样的。这是最高法院所担心的一件事：我们也许不能确定其招供是否是被强迫的。他们担心的另一件事是，精神上的压力对被告在审讯时有什么影响。一个被囚禁的人、一个不能离开审讯室的人被警察告知已经知道了的罪行，现在他有一次机会坦白地说出自己的事。这必将使被审问的人受到精神上和心理上的压力，也许一些人会最终被压倒（如果警察审问时间足够长的话，在某个案件中，审讯持续了五天）。当然，对另外一些人来说，也许情况不会是这样。

如果我们要求警察逮捕人时告知“米兰达警告“，那么这些问题都可以迎刃而解：如果你告诉这个人他有权利保持沉默，有权利见律师，那么，你可以确保他不会作出不利于自己的供述，因为他的行为都将出于自愿。这就是米兰达警告的功劳。它确保了招供不是被强迫的，并且法官也可以确定证据并非由强迫而得到的，但我们应该知道米兰达警告没有起到的作用是什么——它并没有创造一个叫作“米兰达警告”的权利，正如我所说，那是第五修正案所规定的权利；它也没有创造一个叫做“律师在场”的权利，这是第六修正案里的权利。米兰达警告所做的只是要求警察必须将这些权利告诉你。如果他们不告诉你这些权利，那么之后他们也不能将你所说的话作为对你不利的法庭证据。欧内斯特•米兰达认罪的证据最后被排除，不过他仍然在没有这一证据的情况下被判有罪。现在我们来思考一下米兰达案的判决是不是一个好的司法判决。我这里的意图不是要像证据排除原则那样让你们选择立场，而是要你们知道关于这一案件曾经有过的历史争议。

38（2019/12/15）

对米兰达的支持方认为，很可能让人们知道他们的权利不是一件坏事。你当然可以争辩我们拥有某些权利这个想法或许并不是一件好事，或许人们应当回答警察的提问，或许他们不应该见律师。但是这些权利是明确写在宪法中的。如果我们觉得这样不好，那么我们需要做的是修改宪法，来剔除这些权利。如果我们仅仅是期待人们没有足够的知识来使用这些权利，因此不需要去修改宪法来去掉这些宪法权利，那就很难令人信服了。但是米兰达警告是不是与证据排除原则一样有着类似的怪异之处呢？还记得证据排除原则的怪异之处吗？因为它仅仅起到帮助有罪的人的作用，而对于无辜的人，它仅仅起到了间接的保护作用。米兰达警告是不是也如此呢？它究竟是在保护谁？一个回答是：它似乎也是只能保护有罪的人，那些无罪的人，说到底，没有什么可以隐瞒的。他们与警察讲话并不会让他们有任何损失。但这并不完全对。人们确实会承认并不存在的罪，而这一点对于第四修正案来说是不会发生的：人们不会捏造假的证据，然后放在他们自己的家里。所以米兰达警告保护了那些在没有它的情况下可能会作出虚假认罪的人以及实际上是无罪的那些人。因此从谁受益的角度看，米兰达警告并不像证据排除原则那样有问题。

然而说某个事情是有道理的或者是好的政策并不等于说它是宪法的一部分。而且当然米兰达警告本身并不是宪法中的内容。你或许想知道法官如何有权要求米兰达警告？米兰达警告是最高法院在管理执法行为方面所做出的很有“攻击性”的一个举动。所以在当时这个决定被宣布时，很多人感到非常不满。当时全国各地都有张贴栏（类似今天香港的连侬墙）呼吁人们支持弹劾最高法官厄尔•沃伦，这其中的部分原因来自于沃伦的法庭在布朗对教育局案中关于种族平等的裁决，这一裁决终结了公立学校的种族隔离政策。但是米兰达警告与它也是有关系的。理查•尼克松曾发起反对米兰达警告的公共活动，他入主白宫后提名数位新的大法官，以推翻米兰达警告。很多年来，米兰达警告被搁置一旁，就和证据排除原则一样，而且还出台了关于它的例外条例。但是米兰达警告始终没有被推翻。不过有趣的是，米兰达警告所受到的威胁不单是来自大法官的任命，而且国会还通过了一项旨在打压米兰达警告的法律，就像几年后国会通过了具有针对性的宗教自由恢复法一样。他们试图告诉法院，你做出了错误的决定，你必须回到以前的方法，不要管什么米兰达警告了，直接决定一个人的认罪是不是出于自愿就可以了。

美国司法部认为这个法律是违宪的，为此代表美国提出了司法意见，他们认为今后的法庭不应使用这一法律。1999年，第四巡回法庭的上诉法庭要求他们遵守这一法律，他们的裁决书继续道，该法是有效的，国会有权制定法律推翻米兰达警告，因为米兰达警告不是基于宪法的。最高法院同意审理这一法庭裁决，这一案件名为“迪克孙(Dickerson)”。这是一个很有趣的案件，最高法院判决的时候，我正在那里任职。当时有一段较长时间的搁置。因为很清楚的是，对于此案，达不到能够推翻米兰达警告所需要的五位法官的人数。那么经过等待以后，会不会有足够到五位的法官愿意赞同国会希望推翻米兰达警告的意愿呢？最后结果出来了，答案是一个掷地有声的“不”。最后投票结果是反对政府反对国会的票数是7:2，连接近（译注：指5:4的投票结果）都谈不上。

39（2019/12/22）

但是当你思考这件事的时候，你应该会觉得意外。大法官任奎斯（Rehnquist）撰写迪克孙案的多数表决意见。他并不怎么喜欢米兰达警告。他是尼克松提名的最高法院法官。但是，他喜欢最高法院，并且他坚信如果米兰达警告要被推翻，那只有最高法院自己可以推翻它。他写道，“国会有权推翻涉及非宪法的司法裁定、司法解释以及司法程序，但是国会不拥有法定的权力去推翻我们（译注：指最高法院）就宪法应用而作出的裁定和解释（译注：指’释法‘）。

因此关于米兰达法院裁决的本质问题是，究竟法院的裁决是对宪法的解释（译注：指’释法‘）抑或是最高法院只不过是在国会关于证据方面的法律规定缺位的情况下起到的一个监督执法的努力。但是基于数个理由，我们认为米兰达警告是基于宪法的决定，这是非常清晰的。”

所以似乎米兰达警告终于获得了明确的合法地位，虽然有些人仍然是不喜欢它。不过我在这里给出一种思路，可以帮助那些对米兰达警告不满的人也能够接受它：米兰达警告并不是创立了一种新的权利。它仅仅是要求（政府）确保人们知道他们已经有了这样的权利。它确保每一个人都知道它。所以从这个角度上看，米兰达案件的裁决就是基于平等原则的，而这恰是厄尔•沃伦所领导的最高法院所追求的，那就是，宪法权利不仅仅是白人的权利，也不仅仅是男人的权利，也不仅仅是有钱人的权利。而米兰达警告就是这方面的努力的又一例子。米兰达警告告诉我们：宪法权利不仅仅是为已经懂宪法的人所制定的权利。

宪法理论和最高法院判例（34-36）

第三章 刑事案件条例、联邦主义与民族主义的对立

第一节 刑事案件条例

3.1.1 第四修正案

34 （2019/11/10）

为什么宾夕法尼亚大学法学院有一个山羊的雕塑作吉祥物？其实，这不是一只普通山羊，它是中国神话传说中被叫作陪审员的独角羊。它帮助古代中国的一位法官断案。当法官不能决定如何判一个案子时，他就去问山羊，然后山羊的屁股转向谁，谁就是有罪的。很方便，对吧？

不过宪法的制定者们没有神奇的山羊，这是我们知道的，所以，他们不能依靠外来的东西帮助他们作出公正的审判结果。他们所依赖的是陪审团、律师和用于保护刑事案件被告的被告的权利。所以，这就是我们这一小节要讲的内容——刑事案件中的被告（译注：这里没有说他们是“犯罪嫌疑人”）的权利，这是宪法在没有神奇的山羊可依赖的时候，其给予罪案中的被告的保护。

多利·麦普(Dollree Mapp),也叫作多利(Dolly)，因为她喜欢别人这样叫她，她知道自己的权利，而且她也打定主意要主张自己的权利。当警察敲她的门的时候，她做什么反应呢？她坚持自己享有宪法第四修正案所规定的权利。当时警察正在敲她的门，要求进来搜查。她明白自己受法律保护，不得被无故搜捕。她要求看法官的搜捕令，她说，“你们有搜查令吗？”我们绝大多数人都是从电视或电影上获知搜捕令的，但是搜捕令事实上来源于宪法第四修正案。搜捕令上必须很明确地列明搜捕对象、范围以及具体执行搜捕的人。它必须由一位中立的法官在能够阅读文件的情况下基于事实的存在来决定是否有说得过去的理由对一个人的房屋或车辆或工作场所进行搜查。

对多利的要求，他们（译注：指警察）有一个问题，就是，其实他们没有搜捕令。他们只是得到情报说一个要搞爆炸的嫌疑人可能躲在多利的房子里，但是他们没有得到搜捕令，但是他们还是进去了。警察摇晃着一张纸，声称这就是搜捕令。多利·麦普(Dollree Mapp)一把抢过来那张纸，并试图保留它。她想把它藏在自己的衣服里面。警察把那张纸抢了回来。他们最终没有发现任何爆炸嫌疑人，但是他们却碰巧在房间里找到了一只前房客的箱子。在那只箱子里面，他们发现了性爱读物，而俄亥俄州决定起诉麦普拥有性爱读物。

顺便说一下，今天如果你在家里拥有性爱读物，这是宪法第一修正案所保护的，但是在当时最高法院还没有对这样的案件作出过判决。而多利的辩护中却只是用了第四修正案来推翻政府的指控，第四修正案规定政府不得任意入侵私人地方，以给私人提供宪法保护。（译注：教授的意思是，实际上应该用宪法第一修正案推翻政府的指控，但是，该案的律师使用的是宪法第四修正案来为多利进行辩护。）

这里的问题是，应该有什么补偿？然而，法院公布的（政府败诉的）理由是“证据排除”的规定，即如果政府在罪案指控中所获之证据违反了第四修正案，那么政府指控中所呈现给法庭的证据无效。

然而这样的说法有道理吗？它确实帮到了多利，但是如果不是她正巧在房间里存放了与警察搜捕完全无关的非法资料的话，那么，这样的说法就不能保护她了（译注：这里的意思是，如果不是因为警察没有搜捕令这个问题的话，那么，使用第四修正案就不能保护到多利了，换句话说，多利案件的律师仅仅提出了政府所犯的一个错误，而没有提出第一修正案。而如果提出第一修正案，则多利将会获得警方的赔偿）。另外在政府方面，政府决定起诉她，这个可不是碰巧。实际上这个显然是政府在滥用权力，目的是要惩罚她坚持自己的第四修正案的宪法权利。

学生提问，“那么说，由于政府不能将没收来的资料作为证据，因此，这就等于是帮到了她吗？”

教授回答，“对，正是。然而，如果那只箱子不存在，结果会怎么样呢？那么，证据无效的规定就不能给她提供任何保护了。”

证据无效的规定是用来保护有罪的人的。这一规定在宪法中并不鲜见。我们经常保护有罪的人的权利。

35（2019/11/17）

有时候是因为我们并不能确信他们的确有罪，而我们认为要做到更公平的审判或者更准确的判决，有些保护是必须的；在其他的时候，而这种情况可能更多，则是因为有罪的人的待遇是普通无辜的人的第一道防线。如果有罪的人、坏人，他们不能拥有这些权利，那么很可能无辜的人也将不会有这些权利，例如，政府可能直接指某些人为坏人，然后他们就不能享有任何权利了等等（中国政府就是这样，只要给某人一个坏人的帽子，则其一切自由都将失去。这个来自卢梭的理论，卢梭的社会契约论里说，如果一个人是坏人，那么它就根本不是人了，所以不享有自由，如果你以酷刑折磨他，那其实是他本人的真实的意愿，因为假如他还是一个人的话，他也会同意你用酷刑折磨自己，哪怕到死——见柏林教授论自由的死敌之卢梭）。因此我们有充足的理由要去保护有罪的人的权利，有些权利，如被证实的确是有罪的情况下才能判定为有罪的权利，它不仅仅是对坏人的保护，它也同样保护无辜的人。

但有趣的是，证据无效条款看起来似乎并不能真正地达到这两个目的中的任何一个（译注：这里指前文所说的“更公平的审判或者更准确的判决“）。它排除了相关证据，因此使得判决的准确性不能得到保证，而且，它几乎只是能够保护有罪的人（译注：指前文所说的“它不仅仅是对坏人的保护，它也同样保护无辜的人“，而证据无效条款却与无辜的人似乎没有直接关联）。但实际上，它仍然在一定程度上起到了对无辜的人的保护作用，因为如果警察知道他们不能使用他们所能找到的任何证据的话，他们就不怎么想要闯入你家去了。但如果真是这样的话，那只是微不足道的安慰。所以我们或许应该换个角度更多地去关注如何赔偿无辜的人，或许令警察掏钱赔偿。

36（2019/11/24）

这里我们可以想到两个方面：（一）如果我们聚焦于赔偿无辜的人，那么我们想到第四修正案时，就不仅仅认为它只是让我们保护有罪的人的权利，它也在一定程度上间接地给无辜的人带来一些好处；（二）但是我们更希望，当我们想到这些权利的时候，我们会认为它将直接给无辜的人带来好处。这样人们将更热衷于坚持这些权利，法官也会热衷于保护这样的权利。我们可能因此使第四修正案中给予我们更广泛的保护。

至少当这个问题通过诉讼案件被提出来的时候，权利至少在一定程度上确实受到了影响。如果关注第四修正案的目的只停留在证据无效这一点时，那么法官就只在有罪的人试图排除证据时才会关注这一权利。如果是这样的话，毫无疑问会有一种来自公众的压力，就是要努力确认证据的有效性，而警方则被舆论认为是值得同情的一方。这大概就是为什么法院提出了关于第四修正案的权利保护中的几种例外情况。然而如果换个角度审视涉及第四修正案的典型案件，它给出的画面是，一个无辜的屋主，其权利被莫名其妙地侵犯了，那么舆论压力就会调转方向。而这将会扩大我们的权利——无辜者的权利。

作为结尾，我想在这里展开谈一下关于第四修正案的诸多例外中的一个。“第四修正案在以下情况下不会保护你，”最高法院说，“如果你把信息给第三方而警察从第三方获得了这些信息。”你可以看到这个例外显得多么有道理：第四修正案本来是要保护你的隐私，但如果你把一些信息告诉了别人，那你就不应该期待仍然会拥有这些隐私。但是在这里，有趣的是科技的改变影响了这个分析。在过去，如果你不想让别人知道你准备去哪里，或者你在读什么书，你可以很轻易地隐藏这些信息。你只要不告诉别人就好了，戴上棒球帽，用现金购买你的书……你可以拥有很多隐私，保有很多秘密，同时也过着正常的生活。但是以我们现在的生活方式，拥有隐私已经不再容易了。如果你带着一部手机，运营商将指导你在哪里；如果你上网浏览新闻，你的服务商将指导你在看什么；如果你从亚马逊购买书籍，他们也将指导，如果你使用商场的打折卡，他们会知道你买了什么，并且政府会知道所有这些信息而不需要侵犯任何第四修正案所保护的权利，所以你虽然仍可以保守你的秘密，但这会变得很困难，你将无法继续正常生活，因为你得放弃你的手机、网络、打折卡等等。所以个人隐私和政府掌握信息的能力之间的平衡点被打破了。这不是因为宪法里的什么内容被改变了，而是因为二十年前法院制定这些规则的时候其运作原理与现在是截然不同的，这可能会使你想到是不是到了该重建这些规则的时候了。一些州已经采取了行动，至少他们开始对电话追踪做出了严格的限制，最高法院会这么做吗？让我们拭目以待。

中國人大常委會對香港的釋法是非法行政命令

關於中國人大常委會的非法釋法問題

我譏諷中國釋法，有五毛出來說，人大是立法機關。實際可以看到中共根本不懂什麼是「釋法」，因為在中國根本不存在什麼釋法，他們可以隨時抹去自己制定的法然後換上新的，而對香港的法律體系又不懂，於是派人大常委會出來釋法了。

我特做此系列推講一講釋法，給有興趣的人知道。

「釋法」其實是專門針對憲法而言的司法解釋，但這並非某種行政文件無端地被發表出來而是因為某個具體的涉及人權的案件而出來的。其操作是：國家對個人的權利保護來自憲法，通常叫憲法權利。保護個人權利的定義就是指禁止侵害憲法所保護的個人權利的政府行為，在憲法中通常隨美國叫法被稱作權利法案。

一個國家對個人的保護主要就是來自於最高法律，憲法，而因為保護條款同時就是對政府的禁止條款，所以憲法中對權利的保護都是以「禁止政府⋯⋯」的方式出現的。基於此，自二戰後從美國開始產生了個人基於憲法保護條款對政府行為進行控告的案例。他涉及政府的管制行為對憲法保護的個人權利的侵害。

這些案例中有的一直訴訟至聯邦最高法院，而最高法院對這些個案的判決往往具有所有其他類似案件的示範效應，即同類案件的判決將以最高法院對該案件的判決為依據。因此最高法院在判決這些案件時都會提供最高法院對該具體個案所涉及的相關憲法條款的分析，它將用於各低級別的聯邦法院對同類案件的判決，

這樣的分析故而必須非常清晰地解釋憲法的相應條款如何保護該個案的當事人的權利，因此被稱作「釋法」。但是中國憲法根本沒有個人權利保護條款，即不存在權利法案，所以完全不存在釋法的問題。

對於香港而言，依據中英聯合聲明，香港的高度自治意思是除外交軍事外的本港事務中國政府不得干預，

而同時，香港的訴訟案，只要不涉及外交軍事方面，依據中英聯合聲明（即構成香港主權轉移的前提的國際契約），其判決權完全在香港最高法院手裏，即最高法院對具體個案的分析本身就是「釋法」。而中國政府，無論是立法機關還是法院，都不是香港司法體系中的任何一部分，因此不是最高法院的上級法院，因為最高法院的上級法院也必須具備恆定性而不是臨時組成的一個臨時法院，所以中國任何權力機構都不具備承擔釋法責任的功能。而即便假設中國成立憲法法院，但由於中國憲法根本沒有個人權利保障的條款，因此也成立不了這樣的法院，因為不會有涉及個人權利的具體案件上到憲法法院來，而香港司法體系中，沒有任何法律條文指定在任何情況下，香港最高法院之上還有一個上級法院，因此，沒有任何案件有可能上訴至中國的最高法院（中國最高法院不具備就中國憲法的權利保護而審判政府的功能）。那麼既然案件都不能上訴至中國的某個不存在的憲法法院，當然中國的權力體系中也就不存在所謂的「釋法」的權力機構。

截止目前為止，中國人大常委會頻頻地主動出來發布行政命令，通過中共的媒體對空喊話，而不是作為香港的某個具體個人權利案件的最高法院的上級法院進行案件聽審與判決，因此，這些行政命令的「釋法」根本不是司法意義上的釋法，他們純粹是干涉香港自治範圍內的司法事務。而中國不顧香港司法體系的所謂「釋法」，因為完全沒有法理基礎，因此根本不是正常司法體系中的對某個具體的涉及憲法對個人權利保護的案件進行審判之後的案件分析（即司法解釋），因此，這些只是以「釋法」為名的行政命令（即沒有司法效力）。從本質上說，它就是靠武力統治為後盾強制性破壞香港自身司法體系，迫使香港司法體系接受與本港法律無關的來自中國的命令。

宪法理论和最高法院判例（31-33）

Wk_31 - 33 (2019/10/13 - 2019/11/3）

二、宪法修正案及第一修正案

2.2 第一修正案

2.2.2 宗教信仰自由

2019／10／13 （31）

假如一个州或城市决定禁酒。“酒精对你的身体是有害的”，他们这样说，“所以在本埠之内谁都不许喝酒。”这可能是一条明智的法律，但也可能是一条不明智的法律，但它是否有违宪之嫌呢？我们再假设一个情形：假如基督徒想庆祝入教或者犹太人想用葡萄酒几年逾越节，那么在这个法律之下，他们都不能举行宗教仪式。那么，这样是不是违反了第一修正案对公民宗教信仰活动的自由的保护呢？让我们从宪法条文开始谈起：宪法修正案的条款说，“国会不得制定法律禁止”自由宗教信仰活动。所以这里需要考虑两点：

第一，这个条款是用来保护权利不受谁的侵犯的？

宪法中仅仅说国会，但是法院说了，这个条款适用联邦政府的所有部门，而由于宪法第十四修正案的出台，它也适用于所有州。这是第一点：你有行使宗教活动的自由，它不受任何政府行为人的干涉。第二个问题是”禁止自由的宗教活动”究竟指的是什么？在这里，情况就变得有点复杂了：这里需要区分一个非常重要的情况，那就是，我们一定要区分清楚，法律是不是打压宗教活动而制定的，例如法律的制定是为了限制宗教活动的自由而禁止某种行为，抑或是因为其他原因而禁止某种行为。我们回头再来看禁酒法令：你可以设想一部法令，它规定任何人不得庆祝入教，或者任何人不得纪念逾越节。如果有这样的法令，那么，它就是专门针对宗教活动的自由了。它特别指出了某种宗教活动被禁止，而这种禁止我们可以想象是对这个宗教的敌视的产物。这样一部法令如果有，那么我们可以很清晰地看到它是违宪的。但如果像我刚才提到的那个禁酒的法令，它只是说任何人不得消费酒精饮料，那么情况又是怎样呢？这一法令将阻止人们庆祝入教或过逾越节，因为他们不能饮用葡萄酒。但是，它并不是或者说并不明显是针对特定宗教活动的。它的制定原因可能是立法者认为酒精对人体有害。要记得，我们曾经就有一条宪法修正案，就是依据这个理由而制定的（译注：指前一句所说的，酒精对人体有害。）它出于非宗教的原因而制定，因为立法会认为某种行为确实不好。而这一禁令不巧包含了宗教活动中的某些行为。那么对于这一类的法令，宗教活动自由如何得到保护呢？这里涉及了另一个问题：宗教活动的自由究竟是一种什么样的自由？这里就有另一点需要作区分了，这个区分也可以说是第一个区分的镜像。

首先我们要区分的是法律是以打压宗教活动为目的的还是以普通生活中的行为为目的的。现在我们再来看第二点，就是，这个权利究竟是不被打压的权利还是得到豁免的权利。

2019/10/20（32 - 1）

不被打压的权利指的是不受前述的第一种类型的法的打压，也就是前面所说的第一种情形，它确保法律不能特别针对特定的宗教活动。

2019/10/27（32 - 2）

但如果宗教活动的自由指的是得到豁免的权利，那么，你就可以提出出于宗教原因的反对意见。它意味着当你希望出于宗教原因而做某些（法律禁止的）事时，这就意味着当他人不能做的时候，你可以做。

那么，这个宗教活动的自由权究竟指的是哪一种权利呢？最高法院经过很多年后，改变了他们的观点。最高法院在最开始的时候支持得到豁免的权利，但是到1990年，有一个案件是关于致幻剂（payote)的，案件被称为Employment Division v. Smith（就业管理部门诉史密斯）。俄勒冈州（Oregon）禁止使用致幻剂(Peyote)，而有些人，即土著印第安人，希望将它用于宗教仪式中。致幻剂是一种心理治疗中使用的药物(cactus），会令人产生幻觉，而土著印第安人的宗教中，已经有很多代人使用它了。算你们运气差，Oregon人这么说到，没人可以豁免。这是禁用药品，而你们不能使用，没有任何例外。而对此最高法院说，这样可以。他们说，宗教活动的自由指的是，一条关于个人自由权利的法律条文，其所反对的情况不应当是为了达到打压宗教的目的而被制定出来的。如果某法律是中立的，也就是适用于所有人的，那么它也适用于宗教人士。最高法院解释说，“我们经过长时间最终作出的决定认为，宗教信仰人士不因此身份而得以豁免服从各州有权制定的一般性的法律禁令，例如关于禁止重婚的法律、禁止童工的法律、要求个人必须服兵役的法律、或者个人必须缴纳税金的法律（1990年4月17日，大法官安东宁·斯卡利亚 （Justice Antonin Scalia)。”

这里难以辨别究竟那一种权利是公正的，究竟是史密斯案件之后的案例还是他之前的案例。

通常来说，当然，倾向于豁免权的自由的观点会给予宗教以更多的保护，但是特别需要保护的其实是保护少数群体的宗教信仰自由，或者说保护非同寻常的宗教仪式的自由。这就是史密斯案件中所涉及的是致幻剂而不是葡萄酒的原因。我们是不是可以制定一个法律禁止饮用葡萄酒呢？不太可能。至少，在这个国家的大部分地区不会，而其中的一个原因是许多人喜欢饮用葡萄酒，作为世俗生活的一部分而不是出于宗教原因。但是还有一个原因就是因为它是主流宗教仪式中所使用的物品，它在很大程度上带有顺应主流宗教的原因同时也带有来自政治权力方面的压力。所以如果我们从宗教活动的自由出发去理解这个案件，我们就会认为宗教活动的自由应该是给予特别豁免权的自由，否则我们可以认为这样的司法其实是打击了少数的、不同寻常的群体的宗教信仰自由，因为他们的活动更容易遭到法律禁令的阻止。

2019/11/3 （33）

另一个可能面临权利受损的是人们不能再声称宗教是他们自己的私生活中的最高权威。他们不能够因为他们私人生活中的更高的权威——宗教教义，而拒绝服从联邦法律或州法律。那么问题在于我们应该如何在世俗权威与宗教权威之间划定一条界线呢？我们在多大程度上可以要求说，即使宗教信仰的说法与法律所说的相互矛盾，我们只要是在这个社会上生活就必须遵守法律？在史密斯的案子上，最高法院说，只要是中立的法律，那么所有人都必须遵守，宗教原因不能使人获得豁免。然而有意思的是，这个并不是问题的终结。国会极为反感最高法院对史密斯案的判决，所以国会通过了一项法律，名为“宗教自由恢复条例（RFRA)，该法原则上希望恢复最高法院判决史密斯案之前的司法原则。最高法院否决了国会通过的条例，这也不奇怪，最高法院当然不喜欢国会告诉它自己犯了一个错误。但令人惊奇的是，这个RFRA条例至今仍然在联邦法律的层面有效。而这一状况导致了在这同一问题上美国的法律同时存在着反对针对性打压权利的原则（即法律中立原则）又存在自由权利优先的原则（即宗教豁免权原则）。在州法的层面上，史密斯案的判决原则成立，也就是说，州法，只要是中立的，就必须完全遵守。但是在联邦法的层面上，宗教豁免权（译注：即自由权利优先）为有效司法原则。它之所以在联邦层面可以实现，是因为法院认为这是一条设置在所有现存联邦法律之上的条例，而国会有权制定这样的原则。国会总是可以改变联邦法律，所以它可以将宗教豁免权加在所有联邦法律之上。而国会也就是这样做的。所以，就联邦法律而言，宗教行为是优先的自由权。这使情况变得很复杂，它也在一定程度上让你们看到了宪法分析有多么难。而这并不会把我们带向自由行为问题的终点。新的问题永远地会冒出来。例如，雇主可否因为自己的宗教立场而拒绝提供含有他们所反对的医疗设备或治疗方案的健康保险？营利性组织是否可以宣称宗教行为的自由权？所有这些我们还是必须等待最高法院的说法。

宪法理论和最高法院判例 （27 - 30）

2019/8/24- 2019/9/28

二、宪法修正案及第一修正案

2.2 第一修正案

2.2.1 言论自由

言论自由，宗教信仰自由和没有政府部门设立官方宗教的自由，这些自由都是第一修正案所保护的，对此我们可以花费数周的时间去谈论它们，但是现在我们只是利用这短短的一节课时来讲述几个重点。我们要介绍的仅仅是这些自由背后的一般性原则，然后看看这些一般性原则的一些具体应用情况。所以我们现在就开始讲述一些具体的个案。我们来与这些塑造了美国宪法历史的案件中的人物面对面，他们包括希望在宗教仪式中使用致幻剂的原住民，印第安人；在比赛前希望祈祷的高中足球队，不过我们现在第一个介绍的是一个名叫玛丽·贝特的女孩。

有一天，玛丽·贝特戴着一条黑色的袖章去学校上学。她这样做是要表达她对于越南战争的反对。学校官方不允许这样做，他们禁止她进入学校，他们说，只要她同意不再这样做，她就可以回学校上课。他们希望控制她的公开表达。他们能够这样做吗？这就是第一修正案的问题。第一修正案说，“国会不能制定法律来确立官方宗教或禁止自由信仰宗教，也不能立法去阻止自由发表言论或新闻出版；也不能立法阻止人民和平集会和向政府请愿要求重新处理分歧的自由。“

第一修正案是几个非常重大的修正案中的一个，它包括三个重要的条款，其中一个是关于言论的，两个是关于宗教的，它们分别是1）设立官方宗教，2）禁止自由信仰宗教；3）禁止自由发表言论。我们的课程将谈所有这三个方面的自由。我们从言论自由的条款开始。

这里的基本原理是什么呢？虽然理论界对此有分歧，但是有一点是肯定一致的，那就是自由言论是民主的一个基本要素。在民主制度中，人民才应该是统治者，政策的最终决定者是人民，他们的意见才是最终的意见。当然是间接的，但是我们人民才应该是终极权威，我们应该是自治的。而只有当我们拥有好的资讯，我们才可能做到这一点。而好的资信必定要有自由的言论。这里的关键是，并非所有的意见都是一样地好，它甚至不意味着意见越多越好，而是我们不能任由政府来决定什么言论应该发表和被公众听到。斯蒂芬·布瑞尔(Stephen Breyer)曾经说过，“……，因此，你们坚持认为你们必须得划定一条原则，而且你们必须守住这条原则，这条原则就是自由言论，其存在不是为了保护我们喜欢的人，也不是为了保护意见名人，其存在是为了保护我们所憎恨的人，它的存在是为了保护那些最专横、最恐怖、最可怕的人，对，就是我们所能想到的最可怕的人。我们需要保护他们是因为如果这些法律不能给他们提供保护，那么，可能有一天也不会有这样的法律来保护我们。这就是原则，这个原则是我们都接受了的。”

但无疑我们相信人民，我们相信思想领域自有其辨别好坏的方式。所以第一修正案，正如同宪法的许多条款一样，仅仅是当政府试图限制言论的时候才会起作用。它说，国会不能制定任何法律来阻止说话的自由。但是这不是不意味着只有国会才受这一条款限制呢？（译注：这里的意思是，这句话是不是意味着行政权力分支不受其限制）换句话说，总统是不是有权命令FBI去闭上抗议者的嘴呢？这是说不通的。所以最高法院说了，“这一条款适用于全部的联邦政府（译注：此处指三个分支所构成的联邦政权）。”而因为第十四修正案的出现，记住，这项言论自由权使人民也可以用来表达他们对各州的反对。这就是为什么玛丽·贝特可以提起对学校官方的诉讼，因为学校官方是州政府官员。不过，这背后的内在含义是什么呢？言论自由是一个巨大而复杂的话题，因为很多情形都暗含着言论自由问题。所以我们必须要决定究竟什么算是言论，这是第一步。例如政治献金算不算？烧国旗算不算？烧掉征兵通知卡算不算？还有裸体舞？音乐？抽象艺术？（注：以上问题全部都是最高法院判过的案例，而不是简单的问题。）

最高法院说，是的，所有这些都算言论。最后言论被定义为极为广泛的概念，它指任何可以传达思想或情感的方式，无论是什么形式，都算言论，所以黑袖章也算言论。而且言论不仅仅是指政治上的言论，它可以指任何议题的言论。因为言论是一项最基本的权利，它定义你是个什么样的人。安东尼·肯尼迪（译注：美国最高法院法官）是这么说的：“言论标志着你是一个什么样的人，我们通过我们的说话、读书、思考、倾听、歌唱和祷告等等行为来显示我们是什么样的人。这就是我们，这是我们对自己的定义。我们是谁由我们自己来决定，政府不能决定我们是谁。”

不过，这也使得事情更加难以判断了，因为它使得涉及言论的情形更加宽泛，而在更广泛的范围内，政府总是意欲限制人们发表言论。还有一些情况也会使得相关的情形进一步扩展，那就是政府的扩张。

这一点我们还会在谈到宗教自由的时候详细谈，不过通常的情形是，当政府规模小的时候，政府基本上没有办法限制言论，这个情况下，政府功能不强。如果我们用一个极简化的类比，我们可以说，如果政府仅仅只是警察，那么，我们可能就不会有那么多机会使得言论控制能够成为现实。所以这里你可能想到最经典的第一修正案保护下的发表抗议言论的人：他在街头对政府表达不满，这时警察不能让他闭嘴，这就是第一修正案的例子，这是一个容易作判决的例子。

但布莱尔（译注：最高法院法官）还有更多的例子分享：“我们先从这一原则开始谈。这是我们原则上都同意的：宪法说，国会不得侵犯言论自由，这里指所有的政府部门，不仅仅是指一个国会。但问题是，它没有明确说，什么是言论自由，对吧？所以，这一点就留给了后人去定义。所以，正如我刚才所说，我们一开始看到的是一个很容易理解的原则，因为它被广泛地接受了。当然你所能做的侵害言论自由的事情中，比较恶劣的就是直接因为你不喜欢某人的发音而让他闭嘴。但这个是他的观点，或者说，是他个人的，无论是其内容或表达还是管道与立场。如果是面对这种比较恶劣的情形，我们容易做判断，那就是，他的行为必须受到保护。然而，就是这种很容易做判断的情况下，我们还是可以看到一些模棱两可的案件。现在让我们站在这些案件之外，然后我们可以设问（译注：这里所说的“这个人”都是假设照片中辱骂政府的那个男性美国人，就是说，如果他说同样的话，但是不是在街头，而是在不同的地方，而大法官这里就设想了几个不同的地方，例如部队）：如果这个人在部队，他会受限制吗？如果他在中学，会受限制吗？如果他在私立学校可以受限制吗？他的言论的主题可以受限制吗？发言的时间可以受限制吗？发言的原因要不要受限制？我们会遇到各种各样的情形下的这些问题。而这些都不是简单的问个问题来让我们为难，而是真正发生的事情，而对这些事的判断总是让你感到很困难。这些问题现在提出来，是因为这些都是法院里真实的案例，而它们都指向了言论自由。所以，我们接二连三地一个一个地面对这些案例进行判定，我们（译注：此处的“我们”指最高法院的九位法官）必须决定在这些非常不同的各种情况下的案件判定原则是什么。而这个决定不是那么容易，因为我们唯一能够都同意的原则就是，无论这个案件采用的是什么原则，未来所有相似案件都将采用同一原则。”

但如果政府是你的雇主，情况会如何呢？（译注：这里是教授假设的另外一个情形，就是如果同样这个人在街头骂政府，但假设这个人是政府雇员，结果会如何）如果他所骂的是他所就读的学校的校长情况会如何？随着政府扩大，个人与政府之间的互动更多。我们又会看到更多不同的情况。而这可能就是玛丽•贝特•廷可的案件最难判断的地方。

政府在这里不是一个统治者不是在立法和执法，而是在教育儿童。那么公立学校的学生应该有怎样的言论自由呢？嗯，这个问题有点难回答。一方面，公立学校的官员肯定是政府，这是毋庸置疑的。所以，从一个角度来看，在婷可的事情，校方就像政府的警察一样，是政府的部门，当然是要遵守第一修正案。但是第一修正案的执行是不是必须与警察部门一样呢？从宪法来说，政府的一个不寻常之处就在于，它是拥有权力的，拥有将你关押起来的权力。在这个国家，没有任何一个私人可以像警察那样命令你必须怎么做，（译注：公立学校校长也不行），但是私立学校有自己的校规，他们无疑有权对他们不喜欢的言论进行处置。于是就产生了用另一个角度去看婷可的案子的视角，那就是，公立学校对待学生可以比对私立学校校长对待学生的权力。限制言论，从某方面来说，那就是学校工作的一部分。学校老师批阅试卷给予分数，他们依据学生所表述的内容给予好的或坏的评分。他们管理课堂上的秩序，如果学生的言论越过规定的限度，他们进行处罚。然而，最高法院的结论却是这样说的：不，学生拥有第一修正案所确认的权利。不过，就具体什么时候权利被侵扰的问题，我们将会有不同的具体判断。如果学校官员有充分的理由担心学生的某些言论破坏了教学秩序，他们可以因为学生的这类言论处罚学生。最高法院宣布对于涉及其他政府部门的司法判决也使用这一原则，如政府部门人员、监狱里的工作人员、军队等——如果言论阻碍了政府部门的完成其使命，它们也可能受到处罚。在这里，玛丽·贝缇·婷可赢了这场官司，因为校方没有任何理由担心她的言论会中断教学。但是，并不是所有时候学生或政府部门的工作人员都能赢下官司。有时候政府部门确实有充分的理由担心其工作使命可能遭到阻碍。而之后的案件也显示了不仅仅只有阻断其完成工作使命这一个原因可以导致说话会遭到合宪的处罚。但是干扰学校的教育使命不仅仅指阻断教学，它还可以包括淫秽或龌龊的言论，或者是唆使引诱非法涉及毒品的言论。

这一案件还是留下了很多未能回答的很困难的问题：什么时候学生的言论会被认为是学校言论呢？互联网上的发言算不算？

最近的一些案子，最高法院都是分裂成五比四的结果，这也是最高法院的通常的情况，时不时有些案件容易判决，有些案件很难判决，虽然可能过去十年或二十年后，一些难以判决的案件会看起来不那么难。

但是要记住，有些宪法法律条文还是很简单的。现在既然讲到了，第一修正案是我们将会面临很难判决的案子的法案。这些案件很难判决的原因是世界总是在变化，尤其是政府的角色和管辖范围在变化。所以后面我们还将继续讲解。

宪法理论及最高法院判例（23-26）

宪法理论和最高法院判例

Wk_23 - 26 （2019/7/28 - 8/17）

2.1.2 重建时期修正案

修正案前十条也叫权利法案，它是在宪法生效后立即获得确认的，然后宪法的发展经过了一段时间的停顿，我们又了第11与12修正案，但这两条都是技术性的话题。

修正案第11条是关于州在什么时候和什么地点可以被起诉。修正案第12条主要是修正总统选举中的法定程序问题。事实上制宪者原本没有考虑到政党政治会使制宪时原本的意图无法正常发挥作用。但是从1791年直到1865年期间，美国没有发生主要的事件，除了一个巨大的事件之外，这就是内战。内战何以会爆发？这是一个复杂的问题，不过我现在仅提出一个导致内战爆发的原因，就是，当年制宪的时候内战就已经酝酿于其中了，它主要体现于两点：1. 制宪者的宪法没有解决奴隶制的问题，它既没有说奴隶制最终必须被废除，也没有说奴隶制度不得被废除。所以这个问题最终肯定会再一次出现。不过出现的方式可以不同，而所发生的情况也是可遇见的一定会发生的情况发生了，那就是北方人口增加。即使有五分之三妥协条款的保护，大家还记得吗，最早的时候蓄奴州依赖五分之三条款在联邦政府中获得了更多的席位。但自由州的人口不断增加导致自由州在众议院和选举人得票超过了蓄奴州。1856年，南方州推选布楚南竞选，而他成功入主白宫，击败了当时的废奴主义者约翰·弗里蒙；1960年，南方推选约翰·贝肯里吉，但是他败于亚伯拉罕·林肯，林肯当选，但林肯不是南方州的选择。在南方十一个州里有十个州没有投票给林肯，他得票为零，连选票上的名字都没有林肯的名字，而第十一个州，弗吉尼亚州，林肯仅获得了1.1%的选民投票。因此，南方州视联邦政府为落入了废奴主义势力的手中。全国性政府现在看起来成为了南方的自由权利的威胁，具体说就是他们拥有奴隶的权利，这一权利是他们组建全国性政府时制宪者的宪法所保护的。那么，当全国性政府威胁公民的自由权利时，你认为什么将会发生呢？

你们还记得美国历史的第一次教训吗？还有第二修正案？州将起来保护他们的公民。所以内战就是在这样的假设中发生了。这就是我刚才所说的内战已经酝酿于制宪者的原始宪法中的第二个原因。但是，南方州在内战中失败了。那么接下来如何？

可以说，这一历史瞬间的变化之巨大不亚于美国历史上的的建国。现在我们得到了美国历史的第三次教训。第一次教训是：革命。这是说，全国性政府可能会威胁到个人的自由，而这时州起来保护公民；这一次的教训使我们制定了邦联条例，但是条例失败了，这是第二次教训，就是各州不能相互协调，这样产生了制宪者的宪法。现在第三次教训来了：内战及其战后重建。各州是不是真的照顾好了他们的市民呢？如果你算上已经获得自由的奴隶来所，那答案就是，“没有”。你看不到州保护他们，相反你看到的是州压制他们。

美国历史上的第三次教训基本上是把第一次的教训颠倒过来了。它完全颠倒了建国者的概念，现在州不再是好人了。州是坏蛋，而联邦政府不再是个人自由的威胁了，它是自由的守护者。而“平等”这个新概念就是我们今天所说的重建时期的新概念，它变成了宪法的三个重建时期修正案，即，第13、14、15修正案。

这些修正案是什么内容？它们的作用是什么？总体上说，是林肯在葛底斯堡演说中所承诺的内容，它们就是林肯所说的自由的重新诞生（a new birth of freedom)——个人的权利不受州的侵犯。这里值得再次强调，我们在制宪者的宪法版本中看不到这一自由，大家可以看看权利法案，它是如何开头的？“国会不得制订法律”，也就是，宪法限制的是国会，而从另几个方面说，宪法明确了各州的权力。它在修正案第一条中保护各州有自己的宗教；第二条保护州民兵的存在。现在，看宪法第十四条修正案，它是怎样起头的？它开宗明义确认所有出生于美国的人都具有公民资格。这就是显然为了获得自由的奴隶制定的。然后宪法修正案继续说，“任何州不得……“，这里我们看到了对州的限制。

那么国会的权力有什么变化呢？在第十四修正案的结尾，我们又看到了“国会”，但这次不再是“国会不得“制订法律，而是国会必有权执行这一修正案。重建时期修正案限制的是州，给了国会更多的权力。那么这些限制是什么？第十三修正案表述得挺直接的，它禁止蓄奴。这是极少的宪法对个人的限制条款之一，因为这个条款不仅适用政府也适用个人。通常来说，宪法仅仅限制政府，无论这个政府是州政府还是联邦政府。所以通常来说，个人不可能违反宪法。但是拥有奴隶，即使是个人行为，也是违反宪法的。

第十四修正案更复杂一些。它的第一句话颠覆了臭名昭著的最高法院的判例，惴德·斯科特案的最高法院判决（此案件说明：Dred Scott原本是一名奴隶，他与妻子和两个孩子在威斯康星州生活了四年，根据州法，脱离奴隶主足够长时间的人可以获得自由，因此他申请一家人的自由人身份，即，美国公民身份。但最高法院以7-2判决斯科特败诉，原因是从未有过非洲裔个人获得过公民身份）。在那个案件中，最高法院判决奴隶及其后裔不是美国公民，而且永远不能成为公民，即使州政府想要授予他们公民资格也不行，而的确有些州希望授予已获自由的黑人以公民资格。第十四修正案说，不能这样。任何人只要是出生在美国的就是美国公民，而且也同时是他们的所在州的公民，哪怕他们所出生的那个州不情愿授予他们公民资格。

然后，宪法继续给予了三项不同的权利，这三项权利我们后面还会谈到。它保护了公民的优先权和不受侵害的权利，它保证所有的人得到平等保护和一律的执法程序。不过最终的结果是，优先权与不受侵害的权利没有太大的意义，这得归因于最高法院。

但是平等保护和一律的执法程序非常重要，这一点我们后面还会讲。大体上，平等保护是指在没有适当原因的情况下任何一项权利都不得因人而异。而一律的执法程序保护了各项最基本的权利，包括但不止于权利法案的绝大多数内容。

因此，在这里你就有了法律上的保护依据，例如，它使得你有了不受州政府打压的言论自由的权利，还有了不受任意（任意的意思是“不获法定程序许可“）搜查（就搜查而言，任意搜查指的是没有法官书面命令的搜查）的权利。这些权利是权利法案提出来的，但是你作为个人之所以能够将权利法案的法律保护提出来反对州政府，是因为第十四修正案的“一律的法定程序”保护条款的出台。第十四修正案然后继续在其他方面起到了作用。 

记得宪法中的五分之三妥协吗？就是那个蓄奴州可以将奴隶人口按照每人五分之三折算成本州总人口的条款？据此，蓄奴州获得了比实际人口多的选民代表数量。那么现在没有奴隶制了，那么原蓄奴州的人口基数应该按照总人口基数来计算了，也就是说，奴隶获得自由以后州的人口基数比内战之前更扩大了（译注：就是说黑人如果按照一比一计算人口的话，将会比按照五分之三的人口数计算人口要多）。这样南方力量将会再次上升。他们可能再次在众议院中获得控制权。国会不希望这样的事情发生，因此第十四修正案说，等等，如果你们不允许这些人（教授注：就是获得自由的前奴隶）获得选举权的话，那么你们不得把他们的人口数计入选民人口基数中。他们在你们计算选民数量的时候必须记为零。不过，有一个例外，这里不是指所有的被解放的奴隶，而是单指男性。所以在这里我们看到出生平等权原则被性别歧视打破并被写入了宪法中。你会为剥夺自由男性的选举权而遭到惩罚，但是不会为剥夺获得自由的女性的选举权而遭惩罚。人们或许是希望这个条款足以使得原蓄奴州能积极地允许获自由的奴隶参与选举。但事与愿违。

所以，宪法这时对第十五修正案有了需求。这一修正案说，选举权不能因为一个人的种族原因而被剥夺。如果将这几条修正案（译注：第十三十四十五修正案）放在一起，那么我们可以看到这些修正案就是“自由的重生（即林肯的葛底斯堡演说中所承诺的“the new birth of freedom”)的意思。他们是新的宪法准则（即平等原则）。这是第三次的努力尝试：第一次是邦联条例，它完全失败；然后是建国者的宪法；但是在内战中散了架。而现在则出台了重建时期宪法。那么重建时期宪法能够运转成功吗？我们将在后面的课程中分析。