2017年3月19日星期日

《政府论》耶鲁大学教授讲课记录 (十)

《政府论》第三单元(第13-19章)
宪政下的执法权(又译为行政权)与立法权

四、权力冲突及政府的解体(续)
在这里可以看到,洛克希望两种概念同时有效,一方面是保护法治,另一方面是有时行政长官可以绕过法治而获得特别行政权。这二者之间具有兼容性吗?我认为在很多时候或至少有些方面是兼容的。例如将行政专断权写入宪法,那么能够防止行政专断权威胁公民的自由。洛克在这里给了我们一个长久也是及时的关于行政权的问题的警示。它给我们今天思考许多宪法问题提供了最好的源泉,如隐私权和其他的个人权利,我们在《政府论》下册的最后五章可以看到,而我也想不出还有什么比它更好了。

实际上洛克的“诉诸上天”或者说“人民有权诉诸上天”所代表的人民最后有权诉诸武力来解决问题,已经表明洛克最终还是一个革命者,不过我得说他是一位非常谨慎而温和的革命者,如果二者词意不完全冲突的话。洛克在著名的第19章中的革命讲述了人民有权诉诸上天的正义性条件,我就不在这里完整分析了。

五、洛克的理论评价

1、哲学流派
洛克的“同意”的概念、立法权至上的理论使他成为一个激进民主派的英雄。他的有限政府论、财产权论又使得他成为宪政保守派、自由意志派的英雄。不过,我认为他并不属于任何一派或者也可以说都属于。像所有的大思想家一样,他是反叛任何简单的派性定义的,但是毫无疑问的是:他给予了当今宪政国家奠基性的理论,今天我们国家所经历的问题,包括法律上的、宪法上的、政治上的,很多都是约翰·洛克的理论问题,如果不考虑洛克的理论而要回答这些问题,那是无法想象的。

2、洛克的美国
这个问题将我们带入一个值得我们关注的主题,就是,约翰·洛克的美国。凡是读过洛克的书的人,哪怕就是非常浅表性地阅读都会对洛克与其的著作帮助建立起来的美国这个共和国之间的和谐一致性留下极深的印象。他的关于法律、权利、得到同意的政府、革命的权利等等理论都是我们立国的根本性文件的一部分。可以说,对美国的评判就是对洛克的哲学的评判,反过来说也是一样。可以这么讲,如果有人要评定一个美国的哲学王的话,那么,这个桂冠非洛克莫属。

3、当代的评价
那么,经过三个世纪的洛克之治以后,我们如何看待洛克呢?

很久以来直到现在,许多人对洛克理论与美国之间的相互依存关系在大体上,但不是全部,是从肯定的角度来看待的。对许多历史学家政治学家来说,我们的社会的稳定、我们的受限政府的政治体系、我们的市场经济都是基于广义上的对洛克的基本原则的同意与认可。不过对有些美国历史读者来说,这样的关系是有问题的、不健康的。在1950年代,有一本由著名的政治学家历史学家路易·哈池写的书叫《美国的自由主义传统》,抱怨美国的洛克主义简直是“毫无理性”的。他认为,美国的洛克主义是对洛克原则与愿景的封闭式的信仰,不接受所有其他的政治原则的可行性。他提出了一个许多政治理论家都一直关注的问题,就是,为什么美国根本没有社会主义呢?为什么美国就完全没有能够发展出像欧洲那样的社会民主党、社会主义党,如英国的工党那样,也没有发展出其他的劳工运动?哈池说,美国被洛克主义的社会观也就是他说的“毫无理性的洛克主义”给俘虏了,将其他原则都排除在外了。对于其他的带有左翼倾向的思想家来说,洛克合法化了以财产私有化为基础的个人主义,尤其是洛克强调的财产权利理论,即个人财产权,完全是基于市场关系的,将市场价值至于所有其他价值之前。而当代还有社区主义的思想家认为,洛克所强调的权利以及必须保障自然权利或不可侵犯的个人权利的政府义务导致了完全的或者过度的一种政治观念,这种观念完全没有留下余地去讨论共同的或公众的益处,或者其他的集体的益处和利益。所以我(指教授本人)说,洛克的理论不是被所有后来的思想家完全接受的,主要是对这种非常特殊的洛克主义与美国之间的依存关系而言。

4、新的理论挑战
不过今天,洛克的个人主义、受限政府、宪政政府的理论又遇到了另一个基于洛克本人所创立的自由主义传统上发展起来的理论的挑战,我指的是一本特别的书,你们在耶鲁大学后面一些的时候能够接触到它。这本书广泛地被阅读也被很多人追捧,作者是约翰·罗尔斯,书名是《正义的理论》。他的书是希望更新自由主义理论关于国家的论述。他倡导自然状态的最原始的情形,就是,权利理论,他从当今的哲学理论与博弈论的角度去分析。罗尔斯的书是美国盎格鲁哲学在上一代人中的最重要的一本书。这本书从洛克理论出发,融入了康德(道德主义)、约翰·司徒尔德·密尔(功利主义)的观点,最终罗尔斯希望从他的权利理论中所说的关于权利的立场与谬误为基础,引申出各种其他的理论观点。

我现在就简单地对比一下被广泛阅读的论证严密的罗尔斯的观点和自由主义理论创始人洛克的观点,然后看他们之间的分歧是如何展开的。

先看下面的命题:
这是约翰·洛克(第27节):每个人在他身体中都有财产,这个任何人都没有处置权,除了他本人;而凡有财产的地方,就一定有正义与邪恶。

这是约翰·罗尔斯(书的开头):每个人都拥有基于正义的平等,这种平等即使拿整个社会的福利也不能拿走。正因如此,正义拒绝认可一部分人的自由法则能够被更多一部分人的正义所取代。
至此二者都陈述了自己对于正义的看法,都认为正义必须基于自由主义的原则:平等、自由、对个人的权利的保护;都认为政府的目的确保正义来自被统治者的“同意”。

但是对于权利的来源,二者之间存在着巨大的差别,因而对于政府在确保公平方面的作用这个问题上相去甚远。下面我解释一下我的观点:

对于洛克来说,在第五章中,他说,权利来自人的自主性,这就是说,任何人不能声称拥有我们的身体,除了我们自己。人的自主性是洛克所阐述的整个理论体系的奠基石,包括人的自然权利、正义以及政府必须受限制等理论。换句话说,一个人有他的身份或道德人格,因为我们自己要对我们的行为负责,他借用了一个比喻“身体的工作和双手的劳动”,来说明我们的现状就是我们自主性的行为的结果。我们通过各种行为创造了今天的我们自己。洛克的最基本的原则就是:今天的世界是我们的自由选择创造的结果,这个结果不是由自然打造的,而是由我们每个人自己。每个人个人的劳动创造创造了一切价值。正是那个“自我”、“我自身”、“我”成为了权利的唯一的源泉,而政府的使命就是保障我们的最广义层面上的“财产”,也就是,凡是属于我们自身的(指包括生命与自由的财产,而不光是身外之物的财产)。

2017年3月12日星期日

《政府论》耶鲁大学教授讲课记录 (九)

《政府论》第三单元(第13-19章)
宪政下的执法权(又译为行政权)与立法权

三、执法权(行政权)

3、执法权与行政权的关系
但是对于洛克和所有宪法律师来说,重要的是,执法权(行政权)的极限在哪里,如何阻止执法(行政)部门滥权?在这方面,洛克没有给出确切的回答,他确实提出了这样一个问题,而他将这个问题作为宪政政府的基础性的重要问题。他说,执行者的权力是否要延伸到所有方面呢,尤其是在战争状态时?直到今天,这一问题仍处于争议之中,例如战时状态或面对恐怖主义时,应该如何处理关塔那摩里的被关押人或者内部的间谍?这些做法是属于执行(行政)部门出于保护公共利益而拥有的专断权,即法外权力?还是属于专制统治?这些权力的启用是否会滑向专制暴政或极权统治制度?这些是你们可以思考和回答的问题。

但洛克也赞扬那些最大程度上使用专断权来保护公共利益的王子(即,统治者)是英国最智慧的最好的统治者。而这一说法听起来越来越听越像是马基雅维利而不像是一个受限的政府的倡导者。他说,这种专断权尤其在国家危机或紧急状态的时候特别适用,这时非常有必要以专断方式来保护公共安全。而这也的确呼应了我们今天的情况,例如紧急状态或特别状态。二十世纪有一位德国的法哲学家名叫卡尔·施密特,他认为紧急状态或特殊情况是每个政治的核心问题,而那个有权宣布紧急状态的人或者权力部门就是一个国家的主权统治者。他认为,在正常状态下能够处理各种事务的法治系统无法凭借系统本身来处理紧急状态或特殊情况时,这种宪法之外的专断权是极为必要的。

不过,我们可以考虑另一种情况,那就是专断权也可能是宪法所授予的。例如林肯在南北战争期间暂停人身保护令(habeas corpus),不过有意思的是,林肯并没有诉诸极端状态下的法外权力,这种法外权力可以在危机爆发期间使用,但他很有力地辩论道这种权力原本就植根于宪政政府的权力结构中。对于暂停人身保护令,他引用宪法的原文道,The Privilege of the Writ of Habeas Corpus shall not be suspended, unless when in Cases of Rebellion or Invasion the public Safety may require it.(人身保护令的特权不能被剥夺,除非是遇到反叛或外来入侵等公共安全需要时才能暂停它。)也就是说,我们的宪法本身就包含了法外特别执法权。换句话说,洛克的执法权中的行政专断权已经体现在美国宪法中,成为宪法允许的在国家遭遇反叛与入侵时政府出于保护公共安全而拥有的权力。

四、权力冲突及政府的解体

但洛克也意识到了这样一种权力可能被滥用,他问道,究竟谁能够判定这种权力确实是为了公共安全而被使用的呢?谁能保证它不是被滥用的呢?在最为严重的宪法危机时刻,洛克说,可能发生权力之间的严重的冲突,在这时,这个世界将没有任何法官可以作出判定。这时,人民没有任何方法处理这样的情形,只能够诉诸上天。(参见第168节)

“诉诸上天”这个表达究竟包含了多少意味呢?洛克说到这一段落时讲,人民只能够诉诸上天没有其它任何解决方法。这是不是说人民这时应该跪下来乞求上天呢?他们究竟应该怎么做?当然不会是这样。洛克的意思是人民有权解散他们的政府。他在书中的最后一节问到,当人民(译注:这里指没有立法机构的国家,如中国)或者他们的代表(译注:这里指立法权)与行政官(译注:这里指行政权)之间发生非常严重的冲突,致使社会信任程度荡然无存的时候,谁将是法官呢?然后他回答说,“人民将成为法官。”他在这里确定地指出人民有革命的权利。所以,他说的“诉诸上天”实际上就是指可以诉诸武力,也就是反叛,然后寻求建立新的社会契约。

2017年3月4日星期六

《政府论》耶鲁大学教授讲课记录 (八)

《政府论》第三单元(第13-19章)
宪政下的执法权(又译为行政权)与立法权

一、权力的分割
上次课的最后我说过洛克并不支持某种特定形式的政府的存在,他倡导的是我们今天所说的受限的政府、宪政政府,为此他专门写了一段重要的话讥讽霍布斯的政权像狮子,而且他说,我们不会进入一个由狮子统治的社会契约之中,他认为政权,无论是什么形式,必须受到限制。不过,他对于政府具体采取哪种形式,态度仍然是开放的。他认为这样的政府必须有一个很重要的特征,就是,无论政府形式如何,它必须包含着权力的分割。权力必须能够阻止独立的其它权力分支,他在书中称作“权力的从属性”。这是洛克的原则,你可以在后来的作者的书中看到,如孟德斯鸠或者美国联邦主义者文集中的作者。而洛克本人就是大力倡导权力的从属性或分立的。虽然他的权力的从属性理论与我们今天所理解的立法执法司法三权分立不完全相同,但即使是不同,也仍然属于分权理论。

二、立法权至上原则
不过从一开始洛克就在强调立法在权力中的统治地位,在英国,一直到今天都是沿用的立法权至上的原则,即议会掌握最高权力。他认为,在以实在法为最基本的或首要的原则之下,所制定的宪法必须是首先确立立法权。他认为在完成社会契约后的第一个法案就应该确立立法的权力,这是制定法律的权力,他强调,这一权力是最高的权力。

这一观点将洛克推向了更接近小写“d”的民主的方向(译注:这里指人民权力),比强调执法权的方向更近一些(译注:这里指行政权,也就是古罗马时代的以行政官为最高权力拥有者的权力模式),即强调的是:不是王子(指马基雅维利的《王子》)中的执政者权力而是立法机构或议会的权力,才是最高权力执掌者。洛克的宪政政府中没有比这一权力更重要的权力了,这也是他不断强调的用已确立的或者说已知的法律来限制主观臆断式的统治。在很大程度上,政府的目的中,并不那么重要的是阻止霍布斯所描述的那种无政府的自然状态的出现,而重要的是防止可能出现的专制暴政权力,这也是他针对那个时代出现的宪法危机的反思,这一危机在他的时代导致了国王詹姆斯二世被推翻。

三、执法权(行政权)

1、执法
但是,尽管洛克大力倡导立法权至上,但他并不会或者说不愿意整个地剥掉执法权(或行政权)。他常把执政者,如王子、君主等以及执法机构,如内阁或首席官员,看作是立法权力机构的代理人或执行法律的人,执法者就是执行立法机构的意愿,用洛克的话来说,执政者就是立法机构的大臣或部下(第153节)。执政者,在立法至上的政治体系中,从某方面看就像是立法权力的工具。

2、专断
但是在这方面,洛克显得并不是那么前后一致。在每个社会,都有需要有一个政府权力分支去处理战争与和平方面的事务,洛克称之为“联盟的权力”。每个社会,如霍布斯所说,对于其他所有社会来说,就和每个个人在自然状态下对于所有其他个人一样。一个能够联盟或对外宣战的权力就突显其必要性了,它需要用来对付国际间的冲突。洛克,在一个非常显眼的段落中写道,这一权力不能够被预先制定的实在法原则下的法律所限制,而必须由具有理性和智慧的专家来决定,当然是以公众利益为原则。换句话说,洛克认为,权力的这一分支,虽然在立法权之下,但是必须具有决定战争与和平的权力,而这一权力不能够由立法机构来掌握,也就是,决定战争与和平的权力不能够完全由法律来决定,而必须由强力的领袖来作决断,他用了一个令人吃惊的表达来形容,叫作“上帝一样的王子(执政者)”(出自第166节)。他的这个形容让人联想到了马基雅维利,他说是“强势君主”。在极端的情况下,这样的王子(执政者)有必要使用他们的决断权。

洛克写道,人要想预测未来是不可能的,法律也一样,无法预料所有令公众关注的情况,所以在紧急时刻,执行官需要具有能够自作决断发布命令的权力,这一权力代表全社会的利益。从这一点看,执法权力不完全是立法机构的代理人或工具,而需要他按照自己的判断来做决定,而不是由法律事先确定应该怎么做。那么在这里,究竟如何平衡他所谈的宪政政府下的立法权至上的权力理论和他所说的决断权,也就是如何平衡立法权力与他所描述的“像上帝一样的王子”之间的权力呢?

洛克的权力决断理论是因为法律无法预测未来所有的紧急情况。这一点可以追溯到亚里士多德的理论。他说,我们在制定法律方面,做不到的是,将法律应用到所有可能发生的事情上,所以有必要在法律之外加入一些自主决断的权力,将这一权力交给执行官,来保障公共安全。洛克给了一个并非国际事务而是国内事务的例子,他说,在城市里面发生火灾的时候,我们今天所说的消防部门,他们有权拆掉无辜者的房子,以防止火势蔓延到其他房子。这就是为了公共安全而采取的行动,这一行动可能违反了法律对个人权利的保护的规定,而这样的决定得由执行者个人作出。今天我们也会遇到类似的情形:例如不是太久以前,甚至在今天的康涅提克州仍在持续的一个争论就是对于政府部门接管某些特别突出的公共事务问题或个人财产权问题,如学校、机场等。有时也是为了改善公共事业,也会发生较大的争议,例如要开辟市民中心或运动场,这时需要拆卸私人房屋或居民区。这也就是前面所说的急迫的公众事务。这时牵涉到为公众利益而对私人权利需要进行法外处置的情况。在这些情况下,执行部门使用了专断权力,这些权力的使用是因为要顾及某种公共利益,但是这些权力都是法外的。